I. Sigortanın Tarihçesi
Sigortanın tarihi henüz yazılmamıştır. Sigortaya benzer bazı kuruluşlar eski çağlarda da var olmuş,[1] bu günkü anlamda sigortacılık değil, riziko paylaşımının münferit şekilleri bazen bir kanun, bazen egemen gücün emri, bazen de ilgili çevrelerin uygulaması ile olmuştur.[2] Sigortacılığın bilinmediği zamanlarda başka hukuki şekil ve kurumlar emniyet temini için kullanılmıştır.[3] Doğuş tarihi bilinmemekle birlikte ilk olarak deniz ticareti alanında uygulanmıştır.
İslâm’ın İlk Dönemlerinde Sigorta Benzeri Uygulamalar
Hz. Peygamber daha 20 yaşlarında iken Mekke’de haksızlığa uğrayan veya malları gasp edilen kişilere yardım etmek üzere yapılan erdemliler andına (hılfü’l-fudûl) katılmıştır.[4] Bu topluluk sadece isimden ibaret kalmamış, suç işleyen veya haksızlık yapanın zararı ödemesi için bunların ihtarı bile yeterli olmuştur.[5]
Yine Hz. Peygamber Medine’ye hicretinden 5 ay sonra Medineli maddi durumu iyi olan aile reislerinin,[6] Mekkeli bir muhacir aileyi kendi yanlarına alarak birlikte çalışıp kazançlarını paylaşmak, hatta birbirlerine mirasçı olmalarını sağlamak üzere ahdi kardeşlik münasebeti (muâhât) tesis etti. Bu sayede muhacirler Medine’deki ekonomik yapı ile bütünleştiler. Askeri seferlere çıkılırken kardeş aile reislerinden biri alınıyor, diğeri iki ailenin de işlerini görmek üzere görevlendiriliyordu.[7]
Hz. Peygamber ve ilk dört halife döneminde sağlık problemi önemli bir masraf gerektirmediği gibi, at ve develerle yapılan yolculuklarda görülen kazalar da önemsizdi. Aileler evlerini ucuz ve basit malzemelerle kolay bir şekilde ve düşük masraflarla inşa edebiliyordu. Bu yüzden hastalık, yangın ve trafik kazası gibi konularda ferdin gücünü aşan büyük riskler söz konusu olmuyordu. Buna karşılık asıl yük, esirlik veya mala ya da cana karşı verilen zararların tazmininde söz konusu oluyordu.[8]
Sosyal sigortanın ilk izlerine de Hz. Peygamber’in tatbikatında rastlamaktayız.[9] Hamidullah’a göre dünyanın ilk yazılı anayasası olan Medine Vesikası[10] idari ve siyasi teşkilâtlanma yanında din ayrımı yapmaksızın bütün vatandaşların sosyal güvenliklerini temine yönelik mecburi sosyal sigortanın esaslarına yer vermekteydi.[11]
Mezkur kanunun 3-11. maddeleri yalnız kabile isimleri değişmek üzere birbirine yakın ibarelerle dikte edilmiştir.
3. madde: “Kureyş’ten olan muhacirler kendi aralarında adet olduğu veçhile kan diyetlerini ödemeye iştirak ederler. Ve onlar harp esirlerinin fidye-i necatını müminler arasındaki iyi ve makul bilinen esaslara ve adalet umdelerine göre ödemeye katılırlar.”
Bundan sonra on ikinci maddeye kadar Avf, Haris, Sâide, Cûşem, Neccâr, Amr bin Avf, Nebit ve Evs oğulları mevzu edilerek üçüncü maddedeki gibi bunların da kendi aralarında kan diyeti ve fidye-i necat ödemelerine iştirak edecekleri kaydedilmiştir.
12. madde: “Müminler kendi aralarında ağır mali mesuliyetler altında bulunan hiçbir kimseyi (bu halde) bırakmayacaklar. Fidye-i necat ve kan diyeti gibi borçlarını iyi ve makul bilinen esaslara göre vereceklerdir.”
Bu maddelerde her zümre, kendi içinde bir sosyal sigortaya kavuşturulacak ve hepsinin ayrı bir fonu olacaktır.[12]
Bu maddeler: 1- Öldürme veya yaralama halinde öldürülenin ailesine verilecek olan kan bedeli,
2- Harp esirlerinin kurtarılması için ödenecek olan fidye-i necat (on ikinci madde, ilaveten aynı fonda umumi kaide koymaktadır). 3- Ağır mali mesuliyetler altında bulunan müminlerin bundan kurtarılması hususu tanzim edilmektedir. Aidatlarda ödeme mecburiyeti getirilen, müeyyideye bağlanan ve Müslim- gayrimüslim ayrımı yapılmayan bu sistemde Medine Site Devleti vatandaşı olmak mükellefiyet için yeter sebeptir.
Salih Tuğ bu bilgileri verdikten sonra, yukarıdaki hususları zamanımızdaki mecburi sosyal sigortalara benzetmektedir.[13] Hamidullah, “ağır borç altına girenler için sosyal sigorta tedbirleri alınmıştı” demektedir.[14] Ayrıca risklerin zaman ve şartlara göre değişebileceğini, ilk devirde sigortaya, halkın en fazla ihtiyaç duyduğu alanlarda gidildiğini, günümüzde değişik rizikoların sigortaya konu olabileceğini söylemektedir.[15]
Medine Vesikası’nda yer alan meâkıl (âkile) sistemi, karşılıklı yardımlaşma sigortası mı, yoksa sosyal sigorta mıdır? Kanunla düzenlenmesi ve mecburiyet esasından dolayı bu kurum sosyal sigortalara benzetilmekte ise de, her kabilenin kendi aralarında yardımlaşmasının sağlanması sebebiyle yardımlaşma sigortasına da benzemektedir. Günümüzdeki düzenlemelere tıpatıp uymayan bu sisteme “nevi şahsına münhasırdır” dememiz belki daha uygun olacaktır.[16]
2. Eyyubiler
Eyyubilerde muhtaçlara ilaç parasız dağıtılıyordu. Kimsesiz bakıma muhtaç çocuklar ve yabancı fakirler için bakımevleri ve misafirhaneler vardı.[17]
3. Selçuklular
Selçuklular döneminde ticaretten alınan bâc ve geçiş vergileri kaldırılmış, yol güvensizliğinden kaynaklanan sebeplerden dolayı zarar gören tüccarın zararlarını tazmin etmek amacıyla bir ticaret sigortası sistemi oluşturulmuştur.[18] Selçuklular devrinde kervanlarla yapılan ticari taşımacılıkta malların çalınması, gasp edilmesi, tabii ve diğer sebeplerle hasar görmesi halinde zararın devlet tarafından karşılanması esasına dayalı bir nakliyat sigortası olarak derbent teşkilatı oluşturulmuş, bu teşkilat Osmanlılar devrinde de yaşatılmış ve yaygınlaştırılmıştır.
4. Osmanlı Devleti
Günümüzdeki şekliyle gerek özel gerekse sosyal sigortaların karşılamayı hedefledikleri risklerin tamamını karşılayabilen[19] zekat daha çok bir vergi görünümünde olduğu için burada konu edinmeyeceğiz. Aşağıda kısmi riskleri karşılama amacı bulunan ve Osmanlı uygulamasında zirvesine ulaşmış bulunan bir kısım sosyal güvenlik veya sigorta kurumundan bahsedeceğiz.
a- Derbent: Derbent sisteminin Osmanlılara İlhanlıların tutkavulluk sisteminin etkisiyle geçtiği, derbendcilerin bulundukları yerin güvenliğini sağladıkları,[20] ihtiyaç halinde yolculara kılavuzluk yaptıkları, bölgelerindeki yolculardan birinin malı kaybolduğu takdirde kendilerinin ödediği,[21] hizmetlerine karşılık bütün örfi vergilerden muaf tutuldukları,[22] yolculardan da geçit akçesi, selamet akçesi, derbent resmi veya derbent adeti[23] adı altında bir miktar para veya mal aldıkları bilinmektedir.[24] “Ve dahi bir yerde derbent hafızları (sahipleri) olsa dahi taksirat edip hıfzında tekasül etseler ol yollarda zayi olan Müslümanların (ebna-yı sebilin; yolcuların) rızklarını alanı bulmazlar ise (Şer’ ile tazmin yoksa) tazmin ettireler zira derbendi hıfzedip gözetmek onların üzerine lazımdır.” Kanuni Kanunnamesi, M. 122.[25] Aynı hüküm Kanuni devri Bosna Sancağı Kanunnamesi m. 301 ve I. Ahmed Kanunnamesi m. 187’de tekrarlanmıştır.[26] Esasen bu Kanunnameye göre mahalle veya köy içinde bir hırsızlık olur ve sanık yakalanamazsa mağdurun zararı mahalle veya köy halkına tazmin ettirilir (m. 77),[27] bir köyün yakınına konaklayan kişinin malı çalınır ve yine sanık bulunamazsa, o köyün halkı tazminden sorumlu tutulur (m. 78), pazar içinde hırsızlık olur ve sanık yakalanamaz ise bu pazarın bekçisine tazmin ettirilir (m. 80), kervansaray içindeki hırsızlıkta kervansaraycıya (m. 84), yaya, müsellem, yörük ve doğancı (voynuk), vakıf ve mülk olan yere hırsız kaçıp içlerine girse hırsızın onlara buldurulması, bulamazlar veya hırsızı teslim etmezler ise hırsızın aldığının onlara ödetilmesi (m. 117) hükme bağlanmıştır. Benzer hükümler daha sonra IV. Mehmet Kanunnamesi’nde de yer almıştır.[28]
b- Lonca Sistemi: Loncalar İslâm toplumlarındaki esnaf arasında uzun bir geçmişe sahip olan fütüvvet ve ahilik zincirinin zamanın şartlarına göre değişikliğe uğramış bir devamıdır.[29] Ortaçağ’da İslâm dünyasında doğan fütüvvet anlayışı ile, ahilik ve lonca teşkilatları güvenliğin temininde önemli rol oynamışlardır.[30] Osmanlı’da da teşkilatlanan ticaret ve küçük sanayi kesimleri, fütüvvet ve ahilik ilkelerine dayalı esnaf birlikleri oluşturmuştur.[31] Anadolu’nun her şehir ve kasabasında mevcut olan ahiler, ahi denen başkanlarının yönetiminde[32] zorbaları yok etmek, yabancılara, gezgin ve misafirlere zaviyelerinde ziyafetler vermek, türkü ve oyunlarla hoş vakit geçirmek, her hususta sosyal yardımlarda bulunmakla kendilerini görevli sayıyorlar, sıkı bir bağlılık ve disiplin içinde yaşıyorlardı.[33] Ahilerin kurduğu esnaf ve sanatkar birliklerinin koydukları kurallar, sonraları bu alanda hazırlanan kanunnamelerin temelini oluşturmuştur.
Lonca ya da esnaf-sanatkâr birliklerinin Avrupa ülkelerinde sosyal güvenlik alanında gerçekleştirdikleri kendi kendine yardım düzeni İslâm ülkelerinde de görülmektedir. Örneğin Osmanlı’da loncaların bu amaçla kurmuş oldukları sandıklara “orta sandığı” ya da “teavün sandığı” denmektedir.[34] Bu sandıklarca karşılanan sosyal risklerin kapsamı oldukça geniştir. Hastalanan üyelere tedavi yardımı, yaşlanarak işini bırakmış ve muhtaç duruma düşmüş usta, hastalık veya sakatlık sonucu iş göremez duruma düşmüş kalfa ve çırakların geçimlerini sağlamak, fakir üyelerin ölümü halinde seviyelerine uygun cenaze töreni yapmak ve üyelere kredi vermek bu sandıkların amaçlarındandı.
Usta olan gence sandıktan bu iş için ayrılan fondan bir dükkan açılır, dükkan sahibi olan bu kişi, loncasına, mahallesine ve topluma ebedi bir borç ödeme görevini severek yüklenir, eli açık, hayır sahibi ve yardımsever bir fakir babası olurdu. İşini yoluna koyunca lonca sandığına olan borcunu öder, adağını yerine getirirdi.
Sandıkların gelirleri, esnafın bağışları, usta ve kalfaların haftalık veya aylık olarak ödedikleri aidatlardan oluşuyordu.[35] Sandıktan yararlanacak kişiler, fiilen çalışanlar (dahililer: yamak, çırak, kalfa ve ustalar) ve fiilen çalışamayanlar (hariciler: emekliler, düşkünler ve sakatlar) olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Çalışanlar cüzi bir faiz (%1 nema) karşılığı ticarethanelerinin ıslahı, sanatlarının tevsii yahut aletlerinin yenilenmesi için gerekli parayı borç olarak alıyorlardı.
Çalışamayan üyeler ise hastalık, yaşlılık veya sakatlık sebebiyle mesleklerini icra edemeyenlerdir. Sandık bunlara yetecek miktarda bir gelir bağlıyor, böylece hastalık, yaşlılık ve sakatlığa karşı bir işsizlik sigortası görevini görüyordu.[36] Yine üyelerine ölüm ve doğum masraflarını karşılamak üzere yardımda bulunur, böylece işsizlik, doğum, ölüm, hastalık gibi tehlikelere karşı üyeler korunmuş olur, bütün bu hizmetler devletin müdahalesi olmadan yerine getirilirdi.[37]
Bu dönemde aile bir tür üretim ve tüketim birliği oluşturmakta, aile fertlerinden birinin bir hastalık veya kazadan ötürü çalışamaz hale gelmesi veya ölmesi durumunda tarıma dayalı üretim faaliyeti diğerleri tarafından sürdürülmekte idi. Tarım alanındaki çalışma yanında tezgah ve el sanatlarına dayalı faaliyet alanı da bulunmaktaydı. Tümüyle dini sebepler ve esnafın karşılıklı yardımlaşma ve dayanışma anlayışından doğmuş olan loncaların kurdukları sandıklara orta veya teavün sandığı denirdi. Ayrıca esnaf vakıfları da kurulmuştu.[38]
c- Emeklilik Sistemi: Osmanlılarda devlete hizmeti geçmiş, silah altında saç ağartmış veya aldığı yaralardan hizmete iktidarı kalmamış yeniçerilerle vezir, beylerbeyi[39] ve sancakbeyiler gibi askeri ve ilmi sınıftan mazül kimselerin[40] geçimi için tekaüt (emekli) maaşı verilirdi.[41] Lütfi Paşa Asafnamesi’nde emeklilik taleplerinin hepsine olumlu cevap verilmemesini salık veriyor; “Hususa ki, tekaüd vermede ihtimam edip vermeyeler, tekrar yazılmak gerek.”[42] Koçibey risalesinde oturak sayısının on bini aştığını ve bunların kuvvet-i beden sahibi taze kimseler olduğunu belirtmiştir. 1524 yılında çıkarılan Mısır Kanunu m. 6 bu husus şöyle düzenlenmiştir: “Bu cemaat-i Çerakise taifesinin pir ve natuvan olup hidemat-ı padişahiye kadir olamayanlarındandır yevmi ikişer veya üçer akçe ulufe yiyip hazreti padişah-ı hilafetpenah hazretlerinin devam-ı devlet-i ebed peyvend-i ruz efzun dualarına iştigal ederler bunlardan birisi fevt olsa yerine ahardan kimesne yazılmaya meğer yine bu taifeden bölükte olup tekaüt ihtiyar eden kimesne ola. Onun gibi dahi der-i devlete arz oluna ki anda olan numune defterine kaydolunup bölüğünden ihraç oluna. Amma telbis ile müteveffa adına ahar kimesne geçmeye ziyade ihtiyat oluna.”[43]
d- Vakıflar: Vakıf kurumu özellikle İslâm medeniyeti içinde tekamül ve inkişaf etmiş, ancak vakfın dini niteliği onun bir sosyal yardımlaşma sistemi olmasına mani olmamıştır.[44] Osmanlı’da çok gelişmiş ve yaygınlaşmış sosyal yardım kurumlarından biri de vakıflardır. Dini, psikolojik, sosyolojik ve ekonomik düşüncelerle kurulan vakıfların sosyal dayanışmayı temin eden kurumlardan olduğu, özellikle kimsesiz ve fakirlerin geçimine tahsis edilen vakıfların insana verilen değeri ortaya koyduğu gibi toplumdaki dengesizlikleri de önleyen kurumlar olduğu görülecektir. Devlete ait birçok hizmetin vakıflar tarafından yerine getirildiği düşünülünce halkın bir zorlama olmadan devlete olan desteği yanında hali vakti iyi olanların toplumuna karşı vicdan borcunu yerine getirme fonksiyonu da görülecektir.[45]
Yukarıda anlatılanlar Osmanlı toplumunun geleneklerinde yer almış ve zamanla oluşmuş kurumlardır. Primli sigorta ise Batı’da ortaya çıkmış, ithal yoluyla Osmanlı’ya girmiş bir kurumdur. Biz bu kurum üzerinde yapılan doktrin tartışmaları ve mevzuat yoluyla hukuk sistemine girişini konu edineceğiz.
II. Sigorta Konusunun Doktrin Sahasında Ele Alınışı
1. İbn Abidin
Tespit edebildiğimiz kadarıyla doktrin sahasında meseleyi ilk olarak ele alan İslâm hukukçusu İbn Âbidin’dir (ö. 1252/1836).[46] Reddü’l-Muhtâr isimli hacimli eserinin Kitabu’l-Cihâd Müste’men babında “sevkera” ismini vererek konuyu incelemiş ve şu mütalaayı serd etmiştir: “Anlattığımız hususlar zamanımızda sık sık sorulan bir meseleye de açık cevap getirmiş oluyor. Mesele şudur; adete göre tacirler düşman yurdunun vatandaşından (harbiden) bir nakil vasıtası kiraladıkları zaman hem kira bedelini veriyorlar, hem de kendi memleketinde oturan harbiye muayyen bir meblağ ki buna sigorta (primi) deniyor. Bunun üzerine vasıtaya yüklenen mal, yangın, batma, yağma vb. gibi sebeplerle zarara uğrarsa o adam aldığı prim karşılığında zararı tazmin ediyor. O adamın İslâm ülkesinin sahil şehirlerinde devletin izniyle müstemen olarak oturan ve tacirlerden sigorta primi alan bir temsilcisi (acente) bulunuyor. Denizde tacirlerin malı helak olursa mezkur mümessil bedelinin tamamını (sigorta tazminatı) sahiplerine ödüyor. Kanaatime göre tacirin helak olan malının bedelini alması helal olmaz. Çünkü bu borçlu olmadığı şeyi borçlanmak kabilindendir”.[47]
Konuyu Mecmûatü’r-Resâil adlı eseri içinde aynı ifadelerle yeniden ele almış ve sigortanın ademi cevazına Hanefi mezhebindeki iki meseleden delil getirmiştir. Bunlar ücretli emanetçilik ve yol tehlikesi tazminatıdır. İbn Abidin’e göre sigorta, fasit akitlerdendir. Ancak düşman ülkesinde o ülkenin vatandaşıyla Müslüman arasında akdedilirse o zaman sigorta tazminatını almak helal olur.[48]
İbn Abidin, Müslümanlar arasında yapılacak sigorta akdine dayanarak telef olan malın bedelini almanın caiz olmadığını şu delillere dayandırmıştır;
a) Sigorta İslâm’a göre haksız fiilin türlerinden olan kasten öldürme, yaralama, yakma, yıkma, yağma, hırsızlık vb. ile taksirli bir fiil ile örneğin genel bir yol üzerinde çukur açıp birinin düşmesi sonucu ölmesi veya yaralanmasına sebep olma, taksirle ızrar ve geçerli bir borçlanma türü olan kefalet gibi bir sebep olmadan bağlayıcı olmayan bir borçlanmadır.
b) Sigorta ücretli emanetçilik yapan kimsenin yanında telef olan malın tazmini niteliğinde de değildir. Çünkü mal sigortacının elinde değil, nakliyeci elindedir. Nakliyeci aynı zamanda sigortacı olsaydı, bu takdirde o emanetçi değil işçi (ecir) olurdu. Emanetçi ve ortak işçi (ecir-i müşterek) kaçınılması mümkün olmayan zararı tazminle yükümlü tutulamaz. Ölüm, suda boğulma ve genel yangın kaçınılması mümkün olmayan durumlardır.
c) Sigorta aldatmanın tazmini niteliğinde de değildir. Çünkü aldatanın tehlikeyi bilmesi, aldatılanın da bilmemesi gerekir. Sigorta şirketi sigortalıyı aldatmak istemez, tehlikenin olup olmayacağını önceden bilemez. Sigortalı veya sigortacı tehlikenin kesin olarak olacağını akit sırasında bilirse zaten sigorta akdi olmaz.[49]
2. Osmanlı Şeyhülislâmlığının Fetvası
1870 tarihinde Beyoğlu’nda vuku bulan büyük yangın üzerine Şeyhülislâmlıktan sigortanın cevazı hakkında fetva alınmıştır. Bu fetva özetle “her ferdin Allah’ın kendisine verdiği malı muhafaza ile mükellef olduğu” belirtilmiş, 23 Teşrinievvel 1327 tarihinde Mahmut Celaleddin isimli bir zat Şeyhülislâmlıktan sigortanın hükmünün bir dilekçe ile sormuştur. Sigortanın hükmünü ve bu hususları dile getirmek üzere Ünion Şirketi tarafından gönderilen bu müşterinin dilekçesi şöyledir:
Huzur-i Ali-i Cenab-i Meşihatpenahiye maruz-i çakerleridir,
Memalik-i ecnebiyyenin bir mahallinde mesela Fransa’da teşekkül etmiş Ünion namındaki bir şirketle acizleri beyninde hayatta kaldığım halde on beş senenin hitamında vefat edersem vereseme mahall-i mezkurdan gönderilip beş yüz adet Osmanlı Lirası verilmek üzere bir akit icra etsem yani beher sene maktuan mezkur şirkete otuz bir adet Osmanlı Lirası gönderip iş bu on beş sene hitamına kadar vermiş olduğum meblağın miktarı da dört yüz altmış beş liraya baliğ olsa, bu göndermiş olduğum meblağa mukabil şirketin hissedarını tarafından acizlerinden müddet-i mezkur zarfına almış oldukları dört yüz altmış beş liraya otuz beş lira zammı ile beş yüz lira mezkur şirket tarafından acizlerine mahall-i mezkurdan gönderseler veyahut senevi maktuan göndereceğim otuz bir adet lira-yı Osmani’yi bir sene gönderip de vefat etsem şu bir senede gönderdiğim otuz bir liraya dört yüz altmış dokuz lira zammıyla beş yüz adet lira-yı Osmani’yi şirketin hissedarânı vereseme mahall-i mezkurdan gönderseler böyle bir akdin kabul ve icrasına şer’i cevaz olup olmadığının fetvahane-i alice tetkik ve bu bapta bir kıt’a fetvay-ı şerife verilmek üzere iş bu istida-i kemteranemin makam-ı müşarun ileyhaya havale buyurulmasını istirham eylerim. Ol babta emru ferman hazret-i men lehülemrindir.
23 Teşrin-i evvel 1327 (3 Mart1911).
Sultanahmet’te Kapıağası Mahallesi 3 numaralı hanede sakin.
Mahmut Celaleddin
Havale buyurulan işbu arzuhal mütalaa olundu. Derunu arzuhalde muharrer akd-i mezkur dar-i İslâm’da olmayıp da ber vech-i meşrut memalik-i ecnebiyede kain bir sigorta şirketiyle icra edildiği takdirde şirket-i mezkure rızasıyla vereceği ziyadeyi yani makudin aleyh sigorta bedeli ne miktar meblağ ise onu ahz (almak) helal olur ol babta emru ferman menlehülemrindir.
Alelusul itası 22 Zilkade 1329 (14 Kasım 1911).
25 Zilkade 1329 Eminü’l-fetva.[50]
3. Muhammed Bahît el-Mutii
İbn Abidin’den sonra Mısır Müftüsü Muhammed Bahit el-Mutii kendisine Anadolu’dan bu mevzuda fetva sorulması üzerine, 1324/1906 tarihli bir mektupla cevap vermiştir. İbn Abidin’in yolundan yürüyerek sigortayı fasit akit olarak nitelendiren el-Mutii insanın başkasına borçlanması için ya kefalet akdetmesi, ya da haksız fiil ile zarar vermesi gerektiğini, sigortada helak olan malın sigortacının bir kusuru sonucu helak olmaması sebebiyle kişinin borçlu olmadığı şeyi borçlanması olarak görmüş ve aynı şekilde İslâm ülkesinde akdedilmesine karşı çıkmıştır.[51]
4. Mısır Müftüsü Muhammed Abduh’un Fetvası
Muhammed Abduh (ö. 1323/1905) kendisine sorulan bir soru üzerine sigorta konusunda şu fetvayı vermiştir;
Soru: Amerikan Şirketi müdürü Mutwell Life’in sorusu; bir adamın sigorta şirketi ile anlaşma yaparak, ona muayyen taksitler halinde muayyen bir müddet için bir meblağı ticaret için vermektedir. Bunda kendisi için şans ve menfaat vardır. Şayet bu müddet geçip de o şahıs hayatta kalırsa o müddet içindeki ticaretten hasıl olan kârı ile birlikte bu parayı onlardan geri alacaktır. Bu müddet içinde ölürse ya mirasçıları ya da hayatında kendisine yetki verilen kimse ödediği meblağın ortaya çıkardığı kârı ile birlikte mezkur meblağı alacaktır. Bu şer’an caiz midir?
Cevap: “Zikredildiği şekilde bu şahsın bu şirket ile bir meblağ vermek hususundaki anlaşması zımni şirketin bir çeşidini husule getirir. Bu ise caizdir. Bu şahıs için ticarette hasıl olan kâr ile birlikte malını almasına bir engel yoktur. Şayet bu adam tespit edilen müddet içinde ölürse, şirket de onun verdiği parayı işletmişse mirasçılarının veya malında tasarruf hakkı olana mevcut ödeme borcunu ifa etmişse ticaretten elde edilen kârı ile birlikte zikredildiği şekilde meblağı öderler.”[52]
5. İbn Hâzim Ferîd’in Görüşü
Beyanülhak mecmuasında Temyiz Mahkemesi ceza katiplerinden İbn Hazim Ferid isimli bir zat, iki sayı devam eden bir makale yazarak sigorta hakkındaki görüşlerini serdetmiştir. Bu görüşleri belli başlıklar altında şöylece özetleyebiliriz;
a- Sigorta Teorisinin Ortaya Çıkışı: “Tabiul-vuku olan şu hallere karşı heyet-i ictimaiyece temin-i emlak meselesi nazar-ı itinaya alınmış ve bunun neticesi olarak sigorta kaziyesi meydana çıkmıştır. Heyet-i ictimaiyece bunda menafi görülerek dairesi hayata, hayvanata kadar tevsi edilmiştir.”[53]
b- Sigortanın Tanımı: “Bir adamın malını meblağı muayyen mukabilinde kumpanyanın (sigorta şirketinin) zaman-ı tahtına (tazmin sorumluluğu altına) vaz etmesidir”.[54]
c- Sigorta Çeşitleri: aa) Ücretli (primli) Sigorta: “Bir kimse muayyen bir şeyi bedel-i malum mukabilinde sigorta ettirir ve bir zarar vukuunda kumpanya tazminini deruhte ederse buna ücretli sigorta derler ki Ticaret-i Bahriye Kanunu’nda mevzu bahis olan sigorta budur.”[55]
bb) Mütekabil (mutuel) Sigorta: Yardımlaşma düşüncesi ağır basan ve kâr gayesi güdülmeyen bu sigorta şeklinde yönetim, üyelere aittir. Yani “akideyn hem sigortacı hem de sigorta ettirendir.”[56]
cc) Hayat Sigortası: “Hayat sigortasından maksat te’min-i hayattır. Vakıa denilebilir ki sigorta ile temin edilen hayat değildir. Belki onun zımnındaki menfaat-i maliyedir. Çünkü hayat sigortası insanın tekasit-i malume ile bir nevi hayatını kumpanyaya (sigorta şirketine) satması demektir. Halbuki hür olan adem (insan) kendisini nasıl satabilir. Çünkü mal değildir, rükn-ü bey’ mün’adimdir (satım akdine konu olan mal yoktur). Denilecek ki menfaat-i maliyeyi temin eden sigortacıdır. Binaenaleyh maliyet sigortacı tarafından tasavvur olunmalıdır. Lakin sigortacının bu temini ne mukabilindedir. Hayatını sigortaya vaz eden şahsın acenteye verdiği paraya müstenit ise bu adeta faizle para ikraz etmek olur.”[57]
d- Aşkın Sigorta: “Sigortanın menafii derkâr ise de menfaat-i şahsiyesini menafii umumiyenin haleldar olmasında arayan ve hırs-ı menfaatine mağlup olan erbab-ı denaet için adeta iktisab-ı servet gibi telakki edilmiş, 100 lira değerinde bulunan bir malı eşyayı müstear ile 1000 lira kıymetinde göstererek sigorta kumpanyasının zaman-ı tahtına vaz edip de bilahare kundak vaz-ı ile haneyi ihrak her an görülmektedir.”[58]
e- Sigorta Akdinin Özellikleri: aa) Sigorta fasit akitlerdendir.[59] bb) Sigorta baht ve talihe müstenit bir akittir.[60] cc) Diğer akitlerden bağımsız yeni bir akittir.[61]
f- Sigorta ile Diğer Akitlerin Karşılaştırılması: aa) Yol Tehlikesi Tazminatı[62] ve Sigorta: “bir kimse diğerine şu yoldan gidiniz, tarik emindir deyip de o adam gösterilen tarikten giderken esna-yı râhda malı ahz edilse yolun emin olduğunu söyleyen kimseye zaman lazım gelmez. Fakat eğer malın ahz olunursa ben zâminim dese o zaman zâmin olur, çünkü bu suretle zamanı deruhte etmiştir. Bir kimse değirmene tahn için buğday götürüp de değirmenci makinenin buğday ilka edilecek yerini gösterip şuraya koy deyip buğday sahibi zahiresini oraya boşalttığında o mahal delik olup zahire değirmeni tedvir eden suya karışıp telef olsa değirmenci ilka için emrettiği mahallin delik olduğunu bilse zamân lazım gelir. Halbuki sigortacı sefinenin gark olup olmayacağını bilmediğinden tüccarın tağririni kast etmemiştir ki zamânla mahkum edilsin.”[63]
bb) Mudarabe[64] ve Sigorta: “Bazı kimseler sigortayı akdi mudarebeye teşbih etmişler ise de[65] bu da ahkam-ı fıkhiyeye adem-i vukuf seyyiesinden başka bir şeye haml olunamaz. Çünkü akd-i mudarebede mal, rabbu’l-mal (sermaye sahibi) canibinden ve amel mudaripten olup ribh beynlerinde ittihaz ettikleri şarta göredir. Bu surette sahib-i malın kumpanyaya ber mucib-i mukavele verdiği parayı sermaye ve harik vukuunda kumpanyanın itfa-yı harik ve tahlis-i mal hususundaki gayreti amel akdi ile bir akdi mudarebe telakki etmek doğru olmaz.”
cc) Ücretli Emanetçilik[66] ve Sigorta: “Mudi vedianın muhafazası için ücret ahz ederse vedia helak olduğu takdirde zaman lazım geleceği Mecellenin 777. maddesi[67] sarahatinden ise de, sigorta meselesi bu kabilden değildir.”
dd) Kefalet Akdi ve Sigorta: “Akdi kefaletle olan tazminat bu meseleye kabil-i tatbik değildir. Çünkü kefalette mekfulün bihin deyni sahih yahut binefsiha mazmun olması lazımdır. Binaenaleyh kumpanya ile vuku bulan akit kefalet değildir. Çünkü sigortada kumpanyanın zaman-ı tahtına konan mal sahibinin yedinden çıkmadığı gibi teslimi de vacip olmaz. bu surette sigorta kumpanyasının kefaleti şer’an zaman-ı kefalet değildir.”
ee) Haksız Fiil (Gasp ve İtlaf) ve Sigorta: “Tazminat müteaddi ile mütlife lazım gelir. Mesela mal-ı mağsup gasıp yedinde helak olursa kıyemiyattan ise kıymetini, misliyattan ise mislini mağsubun minhe vermek lazımdır. Halbuki sigorta kumpanyası ne gâsıptır, ne de mütliftir, mal-ı mütlefte kumpanyanın cüzi bir dahli, ufak bir taarruzu bile yoktur.”[68]
Müellif sigortanın umumi bir ihtiyaç olduğuna dair iddiayı, ihtiyaçların da hususi olsun, umumi olsun zaruret menzilesine tenzil olunacağına dair Mecelle kaidesini (m. 31) hatırlatıp sigortanın böyle bir umumi hacete konu olup olmadığı meselesine cevaplandırmamış, konuyu sigorta hakkında aynı dergide yazacağını umduğu Mustafa Sabri Efendi’ye havale etmiştir.[69]
Sigorta akdinin Osmanlı ülkesinde yapılması ve sigorta tazminatının da yine ülke dahilinde veya yabancı ülkede tediye olunması ile akdin yabancı ülkede yapılıp bedelin Osmanlı ülkesinde alınması hallerinde caiz olmayacağını, akit yabancı ülkede yapılır ve bedel de yabancı ülkede alınırsa caiz olacağını belirtmiş, akdin fasit olup yabancının kendi ülkesinde rızası ile malını almanın caiz olduğu gerekçesine dayandırmıştır.[70]
Müellif yazısını Ticaret-i Bahriye Kanunu üzerine değerlendirmelerle bitirmiştir.[71]
Sonuç olarak: “Bazen de sahte bir takım kumpanyalar tarafından efrad-ı millet dolandırılarak mutazarrır bulunmaktadır. Mamafih sigortanın heyet-i içtimaiyeye temin eylediği menfaat mazarratı ile tekabül ettirilecek olursa hasarât-ı maddiye zannetmem ki menfaatinin madununda bulunsun.”[72]
6. Mustafa Sabri Efendi’nin Görüşü
Şeyhülislâm Mustafa Sabri Efendi (ö. 1954), 21 Şubat 1327 (6 Mart 1911) tarihli Beyanülhak mecmuasında “Din-i İslâm’da hedef-i münakaşa olan mesailden sigorta ve kumar” başlığı altında yazdığı iki makalede sigortaya ticarette emniyet ve terakki için zaruret görülmekte olduğunu, yangına karşı evini sigorta ettirenin sigortalı evini koruma konusunda özen göstermeyeceğini ve sigorta konusu malın kıymetini takdir konusunda müşkülat çıkacağını belirtmiş, daha sonra sigortanın karşılayacağı güven ihtiyacının karşılıklı yardımlaşma sandıkları veya şirketleri ile giderilebileceğini, böylece hem sigortalı hem de sigortacı sayılabilecek olan kişilerin mallarını koruma konusunda daha dikkatli davranacaklarını, karşılıklı yardımlaşma sigortasının tazminatının bir teberru olması sebebiyle üyeler arasında maddi ve manevi faydaların olacağını, artan temettuun hissedarlara hisseleri oranında tevzi edilebileceğini söylemiştir.[73] Mustafa Sabri Efendi’ye göre;
Reasürans: Halkın mallarını sigorta eden şirketlerin kendi sermayelerini müteselsilen birbirlerine sigorta ettirmeleridir.”[74]
Primli sigorta kumar özelliği taşır. Kumarda bulunan atalet manalarını takdir için bütün bir memleket ahalisini kumar ile meşgul farz ediniz. Bu veçhile bir müddet aralarında tedavül eden servetin arası çok geçmeden suyunu çekip tükendiğini görürsünüz.[75]
III. Sigortanın Osmanlıya Kurum Olarak Girişi
Sigortanın İslâm ülkelerine girişi oldukça geç olmuştur. Avrupa’daki Sanayi Devrimi Doğu-Batı arasındaki ticari münasebetleri geliştirmiş, Osmanlı ülkesinde oturan yabancı ticaret temsilcileri ithal mallarını sigorta ettirmişler, böylece sigorta İslâm ülkelerine girmiştir. Önceleri merkezi Avrupa’da bulunan sigorta şirketleri Osmanlı sahil kentlerinde acenteleri vasıtasıyla gemileri sigortalamışlar, bilahare yerli ortaklar bularak sigorta şirketlerini Osmanlı topraklarında tesis etmişlerdir.[76] “Bizde sigorta acentesi iptida Sakız’da sonra Dersaadet’te teşekkül etmiş, fakat merkezleri memalik-i ecnebiyede bulunması ve nizamat-ı dahiliyeleri devletçe gayri malum olması hasebiyle bu nevi hisseli komandit ve anonim şirketleri aleyhine dava ikamesi meselesi müşkül bir renk almıştır.”[77]
1840 yılından itibaren Osmanlı’da karma ticaret mahkemeleri Avrupa ticaret teamüllerini uyguluyordu. Ülkelerarası ticaret ve ekonomik hayat Avrupa hukuk sisteminin tamamen dışında kalmayı engelliyordu. İmparatorluk dünyanın yeni ekonomik düzenine ayak uydurmak için ilk etapta 1849 yılında 1807 tarihli Fransız Ticaret Kanunu Çamiş Ohannes Efendi tarafından tercüme edildi.
1850 yılında Fransız Ticaret Kanunu’nun 1. ve 2. kitapları yürürlüğe girdi. Bu kanunda faiz kabul ediliyor, İslâm hukukunda yer almayan modern şirketler birer tüzel kişilik olarak düzenleniyordu,[78] ancak sigorta mevzuu yoktu.[79]
1864 tarihli Deniz Ticareti Kanunu’nun 11. faslında yalnızca deniz sigortası ile ilgili hükümler tanzim edilmiştir.[80]
Bu sebeple sigorta başlangıçta tamamen yabancı şirketlerin elinde kalmıştır. Yabancı sigorta şirketlerinin Osmanlı topraklarında acente açması kanuni şarta ve mali teminata bağlanmadığı gibi kontrolden de uzak olması sebebiyle sigortalar arasında gayri meşru rekabete yol açmıştır.
İlk Türk sigorta şirketi 1893’de (7 Teşrinisani 1308) kurulmuş (Osmanlı Sigorta Şirket-i Umumiyesi)[81] bunu diğerleri takip etmiş, ancak Cumhuriyet dönemine kadar sigortacılık büyük ölçüde yabancıların elinde kalmıştır.[82]
1906’da Deniz Ticareti Kanunu’nun üçüncü eki (Kanunname-i Ticarete Zeyil Olarak Sigorta Muamelatına Dair) olarak neşredilen 25 maddelik kanunla kaza sigortalarına dair hükümler vaz edilmiştir.[83] Bu kanunun 16. maddesinde: “Sigorta ettiren emval ve eşyanın muhatara vukuunda kısmen veya tamamen kurtarılması için sigorta ettirenler tarafından ihtiyar olunan her türlü masarif sigortacıya aittir.”1908’de Ecnebi Anonim Şirketleriyle Sigorta Kumpanyaları Hakkında Nizamname çıkarılmıştır.[84]
Kapitülasyonlardan faydalanan yabancı şirketlere, gerek deniz gerek kara sigortalarına dair hükümler tatbik sahası bulamamışlar, sigortacılık kontrolden uzak bir şekilde devam etmiştir. Nihayet 1914 de (3 Teşrinisani 1330 tarih ve 49 sayılı) Ecnebi Anonim ve Sermayesi Eshama Münkasim Şirketler ile Ecnebi Sigorta Şirketleri Hakkında Kanun-ı Muvakkat[85] sigortacılığı birtakım kayıt ve şartlara tabi tutmuştur. Bu kanuna göre yabancı ülkelerde mevcut sigorta şirketlerinin Osmanlı ülkesinde şube veya acente açabilmesi için bu şirketlerin anonim veya sermayesi paylara bölünmüş şirket olması, Ticaret Bakanlığı’na şirketin unvanını, merkezini, uyruğunu, işlemlerinde Osmanlı mevzuatına uygun davranacağına dair taahhüdü, (noterlik veya elçilik yahut da konsolosluktan tasdikli olarak) bildirmesi gerekir (m. 1). Bir şube açtıktan sonra yeni şubelerin açılmasında bu evrakın yeniden verilmesi gerekmez, sadece Ticaret Bakanlığı’na bilgi vermek yeterlidir (m. 8). Şubenin açıldığı yerler kanuni ikametgah olup ihtilaf halinde ikametgah mahkemeleri yetkilidir (m. 10). Ceza hükümleri m. 12’de düzenlenmiş, sigorta tazminatının Osmanlı ülkesindeki şubenin bulunduğu yerde ödenmesi hükme bağlanmıştır (m. 20).
Mütekabil (mutuelle) sigorta şirketlerinin anonim şirket tarzında teşekkül etmeyip, sermayelerinin belli, hisselerinin mevcut ve tertipli olmaması sebebiyle ruhsat için ticari şirketlerin usulüne tabi olmayıp, Ticaret Bakanlığı’nın ruhsatı ile açılabileceği, hükümetçe çalışmasında sakınca görülmesi halinde kapatılabileceği belirtilmiştir (m. 28).
865 sayılı ve 1926 tarihli Türk Ticaret Kanunu’nun 954. maddesine göre; “sigorta ettiren şahıs zararın meni vukuuna veya tenkis veya tahfifine ait tedabiri ittihaz ile mükelleftir.” TTK m. 1293’e göre ise: “Sigorta ettiren kimse zararı önlemeye, azaltmaya ve hafifletmeye yarayacak tedbirleri almakla mükelleftir.” ifadeleri bu yükümlülüğü anlatır.[86]
Cumhuriyet devrinde sigortacılık, kara ve deniz ticareti kanunlarında düzenlenmiş, sigorta şirketlerinin teftiş ve murakabesine dair 25.6.1927 tarih ve 1149 sayılı kanun çıkarılmıştır. Bu kanunun yürürlüğe girmesinden sonra ilk Türk sigorta şirketleri kurulmaya başlanmıştır.[87]
Son olarak 01.01.1957’de yürürlüğe giren TTK’nın 5. kitabı sigortaları düzenlemekte, 7397 sayılı 21. 12. 1959 tarihli Kanun da sigorta şirketlerinin murakabesini devlete vermektedir.[88]
Sonuç
İnsan sadece yaşamak değil, güven içinde yaşamak ister. Güven insan mutluluğunun en önemli öğelerinden biridir. Bunu sağlamak için tarihin başlangıcından beri, uygarlık düzeyine uygun kurumlar oluşturulmuş, bu kurumların fonksiyonları güvene yönelik risklerin çeşitliliğine paralel olarak sade veya girift, küçük veya büyük olmuştur.
Osmanlı’da bir taraftan İslam hukukundan gelen kurumlar (vakıf, sadakalar vb.) diğer yandan Türk geleneğinden tevarüs ettiği kurumlar (tutkavulluk: derbent) ile bu ihtiyacı karşılamış, böylece karşılıklı yardımlaşma amacına dayalı, kâr amacı gütmeyen mütekabil sigorta ile bireyin mutluluğunu sağlamaya yönelik sosyal sigortalar ve yardımlar bu medeniyet içinde zirveleşmiştir.
Günümüzde yaygın hale gelen özel sigorta türlerinden primli ticari sigorta ise Batı kaynaklıdır, deniz ödüncünün devamıdır. Osmanlı ülkesinde önceleri yabancı (müste’men) tacirler arasında, özellikle de deniz ticaretine açık kıyı kentlerinde yabancı şirketlerin acenteleri aracılığıyla yayılmış, bu kurumun ülkenin hakim unsuru olan Müslümanlar bakımından kullanılıp kullanılamayacağı konusu bir yandan hukukçular arasında tartışılırken diğer yandan Tanzimat döneminde yönünü Batı’ya çevirmiş, hukukunu Batı’dan aldığı kanunlarla yenilemeye alışan bu devletin hukuk sistemine Fransız Ticaret Kanunu tercüme edilerek benimseme yoluyla girmiştir.
Hukukun öncülük ettiği bu gelişmeye önceleri gayrimüslim Osmanlı vatandaşlarının kurdukları sigorta şirketleri, arkasından da gelişmesi yavaş olsa bile Müslümanların kurdukları şirketler ile devam edilmiştir.Sigortanın İslam hukukuna uygun olup olmadığı konusu halen İslam hukukunu uygulayan ülkelerin hukukçuları arasında da tartışılmaya devam etmektedir. Bu tartışmalar dilimize tercüme edilerek fikir dünyamıza sunulmaktadır.
Bir yandan halkın kendi katkısı olmadan sosyal yardımlar ve sosyal güvenlik kurumlarından yararlanma alışkanlığı ve geleneği, diğer yandan sigortanın dinen caiz olmadığı yönündeki görüşlerin etkisiyle sigorta sektörü gelişmiş ülkeler düzeyine ulaşamamış, Devlet bazı riskleri zorunlu sigorta (mali mesuliyet, deprem sigortası vb.) kapsamına alarak bu süreci aşmaya çalışmaktadır.
Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi / Türkiye
Alıntı Kaynağı: Türkler, Cilt: 14 Sayfa: 436- 445