TANZİMAT FERMANI SONRASI HUKUKİ DÜZENLEMELER VE HUKUK DUALİZMİ

TANZİMAT FERMANI SONRASI HUKUKİ DÜZENLEMELER VE HUKUK DUALİZMİ

Doç. Dr. H. Tahsin FENDOĞLU

Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi / Türkiye

I. Giriş

Ondokuzuncu yüzyıl başlarında Osmanlı Devleti’nin dayandığı askeri temel ve otorite çökmüş, devlet sözünü İstanbul dışına geçiremez olmuş, eski itibarını yitirmiştir. İltizam yöntemi sonucunda, halkla devlet arasında kopukluk baş göstermiş, halk, devlet yerine zorbaların (ayan, derebeyi) boyunduruğu altına girmiştir. Bu dönemde Batı sürekli sanayileştiğinden, Osmanlı açık pazar olmuştu; Çağ, Osmanlı’ya baskı yapıyordu.

Bu dönemde, modernleşme bağlamında geliştirilen Tanzimat dönemi meclisleri, anayasal monarşi için bir başlangıç denemesi sayılabilir ki bunlar zamanla uzman hukuk organlarına dönüştüler. Yargıtay’ın temeli sayılan Divan-ı Ahkam-ı Adliye (DAA), 1 Nisan 1868’de kurulmuştu.

Mahalli idareler, geç Orta Çağ Avrupası’nın (XII. yüzyıl) ürünüdür. Klasik dönemde Osmanlı şehrinin idaresi ve yargı gücü kadıya verilmişti. Kadı sadece şehrin değil civardaki köy ve nahiyelerin de mülki amiri ve yargıcı idi. Kadı kolluk işlerinin, mali sorunların ve şehir yönetiminin sorumlusuydu. Kadı, görevini ya konağında veya camide yerine getirirdi; İstanbul’da bile, II. Mahmut dönemine kadar kadılık ofisi yoktu.[1] Osmanlı’da kadılar, ilk yıllardan XIX. yüzyıla kadar, kazaskerlere, kazaskerler de sadrazamlara bağlıdırlar. Tanzimat döneminin başında kazaskerler, Şeyhülislamlığa bağlandı ve şeyhülislamlar Meclis-i Vükelaya (MV) alındı. 1253/1837 tarihinde Kazaskerlikler birer mahkeme olarak Şeyhülislamlığa (Bab-ı Meşihata) devredilince bütün kadılar da Şeyhülislâmlığa bağlanmış oldu; kadıların idari ve yerel yetkileri de kaldırıldı. XIX. yüzyıla kadar Osmanlı düzeni, dış işleri, iç işleri ve adliye gibi bazı görevler dışındaki hizmetleri, vakıflara, dini cemaatlere ve yerel gruplara bırakmıştı ama ülkenin dağılma sürecini de dikkate alan Tanzimatçılar, bunu, olabildiğince merkezi hükümete bağladılar.

1864 tarihli Vilayet Nizamnamesi ile halkın yönetime katılması sağlanmaya çalışılmış; Tanzimat meclislerine daha çok gayrimüslimler girmiş; adem-i merkeziyet ilkesinin kabulü ile de Osmanlı’da çözülmeler başlamıştır.[2]

Şurayı Devlet (Danıştay) ile Divan-ı Ahkam-ı Adliyenin (DAA) kurulmasına ilişkin 1868 tarihli Padişah Hatt-ı Hümayunu ile kuvvetler ayrılığı (tefrik-i kuva) kuralı kabul edilmiş olmasından dolayı, kadıların bağımsızlığı bir kat daha güçlenmişti.[3]

Tanzimat Fermanı’nda[4] “harici tazyik” düşünülebilir; Ferman, Mısır sorununun en buhranlı zamanında ve 1838 tarihli Balta Limanı Antlaşması’ndan sonra ilan edilmiştir.[5] 1838 Antlaşması, Osmanlı ekonomisi için kötü bir girdaptır; ama 1839 Fermanı’nın içeriği ile karşılaştırıldığında sömürü ile kesin bağlantısı kurulamayabilir.[6] Tanzimat Fermanı’nın arkasında Mısır Valisi Mehmet Ali Paşa’nın isyanı sonrasında Batı’nın etkinliği[7] ile 1838 Osmanlı-İngiliz Balta Limanı Antlaşması’nı (Muahedesini); 1856 tarihli Islahat[8] Fermanı’nın[9] arkasında da Kırım harbi sonrası ile İngiliz-Fransız etkisini aramak gerekir. XIX. yüzyılda İmparatorluğun başını uzun süre ağrıtan Mısır’ın asi valisi Mehmet Ali Paşa ve oğluna karşı savaş açılmak zorunda kalınmış, bu nedenle de Şeyhülislamdan fetva alınmış, alınan bu fetva, Rumeli ve Anadolu Kazaskeri ile ulema tarafından tasdik edilmiştir.[10]

Ne yazık ki, Devlet-i Aliye bu savaşları kazanamamıştır.

Tanzimat Fermanı, aslında rutin bir adaletnameye benzetilebilir. İngiliz Elçisi Lord Stratford Canning’in[11] Tanzimat aydınlarına emir verdiği genelde benimsenmektedir.[12] Devlet yönetimini sadrazam ve Meclis-i Vükelaya bırakan[13] reformcu padişah Abdülmecit zamanında sadece İngiliz büyükelçisi Canning, padişahla randevu almadan görüşebildiği için, diplomatlar ona, “taçsız sultan” diyorlardı.[14]

Avrupa modernleşmesinde 1789 tarihli Fransız İhtilali[15] başlıca etken sayılır. Fransız İhtilali’nin Tanzimat Fermanı’nı etkilediği kuşkusuzdur. Amerika’nın 1492’de keşfi ile Asya, önce ekonomik sonra politik açıdan çökmüştür. 1605’te Avustralya, 1642’de Yeni Zelanda, 1767’de Tahiti bulunmuş, buraları sömürmek için dayanıklı gemiler ve teknoloji gerekli olmuştur. James Watt (1736-1819) buhar makinesini icat etmiş, bu da büyük gemilerin yapılmasını ilham etmiştir. Osmanlı’nın ise deniz aşırı egemenlik amacı yoktu. Bu teknolojiyi Osmanlı’ya vermeyen Batı, Rusya’ya vermiş,[16] gelişen Rusya, sadece XIX. yüzyılda Osmanlı İmparatorluğu’na karşı, dokuz kez büyük savaşlar açmıştır. Rusya, XIX. yüzyılda, zayıflayan Osmanlı’ya karşı ölümcül darbeler vurmak üzere, sürekli pusuda bekliyordu.

30 Mart 1856’da imzalanan Paris Antlaşması (Muahedesi)’ndan yararlanan yabancı devletler, Osmanlı’da okullar açmış ve komitacılar yetiştirmişlerdir.

1826’da Yeniçeri ile Tımarlı Sipahi kaldırılmış, modern ordu kurulmuş ama harbiyeli, henüz yeterli sayıya ulaşmadığından dolayı, gerekli bilgi ve donanımı almamış olup, geleneksel tarzda yetişen zabitler (alaylı) 1920 senesine kadar kalmıştır. Tanzimat Fermanı, ile birlikte Tıbbiye ve Harbiye gibi Batı ile ilişkili okullar açılmış;[17] bu dönemde Fransızca etkinlik kazanmış;[18] Tanzimat Fermanı sonrasında din değiştirmeler de artmıştır.[19]

Osmanlı Devleti, Avrupa modernleşmesine ayak uydurmak, kendini yenilemek ve izolasyondan kurtulmak zorundaydı.

II. Tanzimat Fermanı’nın Niteliği

Öncelikle belirtmek gerekir ki, devlet kurumlarının laikleştirilmesi, Tanzimat’ın en önemli yönlerinden biri sayılır.[20] Laik (laicus) kelimesi, halk veya ruhani olmayan veya avam demektir. Avrupa’da laik düşünce ve laik toplum düzeninin şekillenişi, Roma hukuku ile başlamış, genellikle, Rönesans sonrası hukukçuların (Hugo Grotius gibi) düzenlemesiyle bu hareket gelişmiştir. Laik hukuk düzeninin amacı, farklı din ve cinsteki insanlara eşit davranmak, dini hoşgörüye dayanan standart bir hukuk düzeni kurmak ve tüm toplum katmanlarına aynı yasayı uygulamaktır. Laiklikte, kimseye dini ayrıcalık tanınmamakta ve bunun uygulanması için merkeziyetçi modern bir toplum yapısı gerekmektedir.

Osmanlı’nın şeri hukuka bağlı olup olmadığı tartışılmaktadır. Osmanlı İmparatorluğu’nun laik olduğunu ileri sürenler, birçok delil yanında, devletin tüm gayrimüslimlere toleranslı davranmasını da kanıt olarak gösterirler.[21] Bu görüşe göre, İmparatorluk, Roma’dan sonra dini toleransın kurumsallaştığı ikinci devlet olmuş, gayrimüslimler din, hukuk, adliye ve eğitim alanlarında kısmen özerk olup, cemaatin başkanına devlet protokolünde önemli bir yer verilmiştir. Fatih Sultan Mehmet’in Ocak 1454’te Ortodoks Patriğine yaptığı tören ve verdiği önem, büyük bir olasılıkla, Bizans imparatoru tarafından yapılmamıştı.

Osmanlı İmparatorluğu laik değildir diyenlere göre, Osmanlı Devleti’nin dini İslam’dır, hukukunun kaynakları dinidir. Kanuni Sultan Süleyman zamanında, İbrahim Halebi tarafından yazılan Mülteka adlı dini hukuka dayalı hukuk kitabı, 1648 ve 1687 yıllarında İmparatorluğun hukuk kodu olarak benimsenmiş ve İslam dünyasına yayılmıştır.[22]

Bizce, Osmanlı Devleti, temel olarak şeri hukuka tabi olup, kural olarak yönetimde İslam hukukuna uyulmaktadır. Örfi hukuk, İslam hukukunun dışındaki bir hukuk olmayıp, onun çizdiği çerçeve içerisindeki bir hukuk sistemidir.

Osmanlı’da Ermeni Patriği ve Musevi hahambaşı, protokolde önemli bir yere sahipti. Tüm manastırlar vergiden ve angaryadan bağışıktı; Manastırlar önemle korunurdu. Vergiler millet esasına göre toplanmıştı; Bulgarlar ve Rumlar aynı millet sayılırdı. Ermeniler ise üç grup milletti; Ermeni- Ortodokslar, Ermeni-Katolikler ve Ermeni-Protestanlar. Türkler, Araplar, Arnavutlar ve diğerleri tek millet sayılırdı. Sünni olmayan Müslümanlara aynı tolerans gösterilmezdi.

Halife unvanını Osmanlı dışında Hindistan’daki Delhi hükümdarları da kullanıyordu. Halife unvanı, uluslararası ilişkilerde, ilk kez 1779 Aynalı Kavak Tenkihnamesi ile ısrarla kullanılmıştır. Osmanlı Padişahı, Kırımlı Müslümanlar üzerindeki hilafetten doğan dini haklarını bu anlaşmayla Rusya’ya kabul ettirmiş olduğundan, bu tarihten sonra hilafetin diğer devletler tarafından da tanınmasıyla, ruhani bir kurum olduğu belirtilebilir. 1912 tarihinde Bosna’nın İtalya tarafından işgalinden sonra bile Avusturya idaresindeki Bosna Reisül-ulemasının ve Trablusgarp Cemaat liderlerinin tayin ve emeklilik işini Meşihat makamı ve Sultan yapıyordu. III. Selim’den sonra da halife unvanı, resmi unvanlar arasında yer aldı. II. Abdülhamit halife ve zıllullah filard (Tanrı’nın yeryüzündeki gölgesi) unvanlarını da kullanıyordu; ama maliyesi iflas etmişti.

XIX. yüzyıldaki merkezileşme ve modernleşmeyi benimseyen Osmanlı Devleti, laikleşme sürecine girdi;

Batıdan laik kanunlar alınmaya başlandı. Mecelle (MAA) ve Arazi Kanunu (AK), özel hukuka ilişkin kodlar olduğundan dolayı kamu hukuku alanındaki boşluk, Fransa’nın laik yasaları alınmakla doldurulmaya başlandı.[23] 1850’de Fransız Ticaret Yasası, 1851’de Fransız Ceza Yasası, 1863’te Deniz Ticaret Yasası alındı. Mecelle’nin biçim ve usulü de Batı sistemidir; Mecelleyi hazırlayan komisyonun başındaki Ahmet Cevdet Paşa, zeki, bilgili ve yönetici bir kişiydi. Tanzimatçılar, uzlaştırıcı kişiliği nedeniyle ondan vazgeçememişlerdir. Bazı düşünürler, Meşruti rejimin kurulmasını meşveret sistemi olarak yorumluyorlardı.[24] Oysa Doğu, Şura Meclisini kurumlaştıramamış olduğundan, Osmanlı’nın 1876 senesinde Batı’dan aldığı Parlamento, temelde Doğu ama sonuçta bir Batı kurumuydu. Tanzimatçılar, kanun önünde eşitlik ve devlet kurumlarının laikleştirme hareketini, iç ve dış baskılar neticesinde siyasi bir zaruret olarak görmüş ve uygulamışlardır. Kimi ulema ile Namık Kemal, Ziya Paşa, Suavi Efendi gibi gelenekçiler ise, Reşit Paşa’yı eleştirerek, Tanzimatçıları Frenkleşmek ve ulusal benlikten uzaklaşmakla suçluyorlardı.[25] Tanzimatçılarda yarı İslamcı yarı Batıcı bir dilemma (ikirciklenme) çabası vardır.[26]

ABD misyonerleri, Tanzimat boyunca, etkin bir sosyal hizmet bütününü (yetimhaneler, hastaneler) okulla birlikte getirdiler, Ermeni ve Hıristiyan Arap nüfus arasında Protestanlığı ısrarla yaydılar. Fransızlar da boş durmuyorlardı; Fransızca, XIX. yüzyıl ortalarında Suriye ve Lübnan’da konuşulan önemli bir dil haline gelmişti.

Tanzimat’ın ünlü üçlülerinden biri sayılan[27] Ali Paşa, Fuat Paşa ve Cevdet Paşa, ihtiyaç üzerine, Batı modeline uygun bir üniversite kurmak istediler; ama önce bir bilim akademisi olarak 1851 de Encümen-i Daniş kuruldu. Redhouse ve Hammer[28] de aza yapılmıştı fakat bu üniversite, başarılı olamadı. Benzeri bir araştırma kuruluşu olarak 1862’te “Cemiyet-i İlmiye-i Osmaniye” kuruldu.

Bu dönemde, ülkenin modernleşmesini hedef alan, yeni bir toplumsal muhalefet odağı olarak “basın” doğmaya başladı. 1860‘ta Tercüman-ı Ahval gazetesini Agah Efendi ve Şinasi çıkardı; 1861’de Şinasi, Tercüman-ı Ahval’ı kapatarak Tasvir-i Efkar’ı açtı. 1867’te Ali Suavi, Londra’da “Muhbir” adlı gazeteyi çıkardı.

III. Tanzimat Fermanı Sonrası Hukuk Dualizmi

Osmanlı’da yargı alanındaki değişmeler, Kanun-ı Esasi ile değil, esas olarak, Tanzimat Fermanı ile birlikte başlamıştır. II. Mahmut’tan sonra yapılan yeni düzenlemeler karşısında kadı mahkemelerinin yetkisi azaltılmış, bürokrasi saltanata ortak olmuş, İttihat Terakki’nin otoriter tutumu, zaman içinde, yönetime egemen olmuş, düzen yıkılmaya doğru eğilim göstermiş, yargıda yaşanan düalizm, karışıklığa neden olmuştur.

Tanzimat’la birlikte biri birinden çok farklı ikili (düalist) bir sistemin uygulanması, mahkemelerde görev-yetki çekişmesine yol açmış ve yeni hukuka hukukçuların soğuk bakması nedeniyle de yargı sisteminin gelişme hızı kesilmiş, yargı yavaşlamıştır.[29] Tanzimat’ın başlattığı reformları yarım bırakması, birliği bozup ikili bir yapıya yönelmesi başarısını gölgelemiş,[30] giderek ülke, sömürge olmuştur.[31]

Batı’da XIX. yüzyıl, hukuki pozitivizm akımının da etkisiyle, “hukuki reformlar ve kanunlaştırma asrı” olmuştur. Osmanlı Devleti’ne “hasta adam”, problemlerine “şark meselesi” denilmekte, yargı konusunda yapılanlar, genellikle, ihtiyaçlardan çok, Batı’nın baskı ve zorlaması sonucu olmaktadır. Batı’nın Osmanlı ile uğraşmasının nedeni, petrol bölgeleri olduğu kadar, sanayiine açık pazar bulmak, azınlıklara ayrıcalık tanınmasını sağlayarak bölgeye egemen olabilmektir. Yargı alanında Osmanlı’nın Batı’ya yönelmesinde, haklı olarak, yeni gelişmelere ayak uydurmak, mahkemeleri sistemli olarak iki dereceli kılmak nedenleri aranmalıdır.

Türkler Orta Asya’da iken Çin hukuku,[32] Orta Çağ’da İslam hukuku, 1839 sonrasında ise Batı hukuku etkisinde kalmışlardır.[33]

II. Mahmut’un oğlu olan Sultan Abdulmecid (1823-1861; yön. 1839-1861), iyi Fransızca bilen, reformcu ve merkeziyetçi bir padişahtı. 17 yaşında iken padişah olmuş, henüz 39 yaşında iken öldüğünde,[34] Suriye’de yaşayan Osmanlı yurttaşı Müslümanlar “İslam kurtuldu” demişlerdi.[35] Bu dönemde Divan-ı Hümayun önemini kaybetmiş, yerini Meclis-i Has veya diğer adıyla Meclis-i Vükela (Bakanlar Kurulu) almış, Şeyhülislam da Meclis-i Vükelanın bir üyesi olmuş, bu dönemde yeni kanunların Batı’dan iktibasına başlanmıştır.[36] Meclis-i Tetkikat-ı Şer’iyye (MTŞ) ve Fetvahane,[37] kadılar tarafından İslâm hukukuna göre verilen kararlar için temyiz mercii olmuştu.[38]

ZİYARETÇİ YORUMLARI

Henüz yorum yapılmamış. İlk yorumu aşağıdaki form aracılığıyla siz yapabilirsiniz.

BİR YORUM YAZ