1. Giriş
Osmanlı Hukuku’nun mahiyeti ve yapısı, Hukuk Tarihi ve İslâm Hukuku disiplinleri için çok önemli bir araştırma konusudur. Osmanlı Hukuku’nun, bu disiplinler için en büyük katkısı şüphesiz Mecelle’nin hazırlanışıdır. Böylelikle fıkıh, Müslüman devletlerin tarihinde ilk defa modern anlamda bir pozitif hukuk mevzuatı olarak yürürlüğe girmiştir. Ancak Osmanlı Devleti’nin klasik döneminde de İslâm Hukuku açısından önemli gelişmeleri görmek mümkündür. Özellikle Kanuni Sultan Süleyman zamanında Hanefi mezhebinin, hukukî muamelelerde resmi mezhep olarak kabul edilmesi buna bir örnek olarak verilebilir.
Osmanlı Hukuku şer‘î ve örfî hükümlerden oluşan bir yapıya sahiptir. Dolayısıyla bu hukuk bir yanda fıkha, bir yandan da sultana dayanmaktadır. Osmanlı hukuk düşüncesinin temel özellikleri, bu iki otoritenin birbirleriyle olan farklı ilişkilerinin açılımı ile ortaya çıkmaktadır. Bu çalışmada fıkıh ve sultanın iradesi arasında ortaya çıkan bu karşılıklı ilişkiler çerçevesinde klasik dönem Osmanlı hukuk düşüncesinin temel özellikleri ortaya konmaya çalışılacaktır.
2. Osmanlıların İlk Kanunu
Osmanlı Devleti, Anadolu Selçuklu Devleti’ne bağlı bir uç beyliği iken, Selçukluların yıkılması ile İlhanlı idaresi altına girmiş ve daha sonra bağımsızlığını kazanmıştır. Osmanlı Devleti’nin kurulduğu dönem, Anadolu’da, özellikle siyasal açıdan tam bir kargaşanın yaşandığı zaman dilimine rast gelir. Selçuklu sultanları, Kösedağ Savaşı’ndan (1243) sonra İlhanlılara vergi vermeye ve ülke üzerindeki otoritelerini gittikçe kaybetmeye başlamışlardır. Bir vali kadar bile önemi kalmayan son Selçuklu Sultanı II. Gıyaseddin Mesud’un ölümüyle (1308) ülke idaresi İlhanlı valilerine kalmıştır. Bu valilerle beylikler arasında sürekli olarak siyasî çatışmalar görülüyordu. İlhanlılar Doğu ve Orta Anadolu’da tam bir hakimiyet tesis etmelerine rağmen, Batı ve Güney Anadolu’daki beylikler çoğu zaman başlarına buyruk hareket etmişlerdir.[1] Bu karışık dönemde bütün ülkede var olan siyasî istikrarsızlık, tabii olarak beyliklere de yansımış olmalıdır. Yani beyliklerin her yönüyle tam bir devlet tecrübesine sahip olmadıkları iddia edilebilir. Bu çerçevede Selçuklu devlet tecrübesinin her alanda tam anlamıyla Osmanlılara intikal ettiğini söylemek kolay değildir. Yine çok önemli bir nokta olarak, Osmanlı Beyliği’nin tarih sahnesine çıktığı yıllarda Anadolu’nun İlhanlı hakimiyetinde bulunması, Selçukluların yanında bir de İlhanlı devlet geleneklerinin etkisine işarettir. Bu etkiyi özellikle “yasa” düşüncesinde göreceğiz.
Beylikler dönemiyle ilgili olarak konumuz açısından önemli olan soru, beyliklerin kendilerine ait hukuklarının olup olmadığıdır. Kaynaklarda beyliklere ait hususî bir hukukun olduğuna dair bilgiye rastlayamadık. Şüphesiz beyliklerin, özellikle devlet işlerinde bağlı kaldıkları töreleri vardı.[2]
Beyliklerin, bu kısa ömürlerinde yeni bir hukuk oluşturmak yerine Selçukluların uygulamalarını takip ettikleri anlaşılmaktadır. Selçuklu uygulamasında olduğu gibi[3] beyliklerde de her şehirde bir “kadı”nın olduğunu görüyoruz.[4] Kadılar, örfî hukukun yanında, şer‘î hukukun da uygulayıcısıdırlar ve bu noktada beylerin yeni herhangi bir emrine gerek görülmemiştir. Dolayısıyla Osmanlı Beyliği’nin hüküm sürdüğü coğrafyada da İslâm Hukuku’nun, geçmişten gelerek, kesilmeyen bir süreklilikte kadılar tarafından uygulandığını söyleyebiliriz. Beyler veya sultanlar, gerekli görülen yerlerde örfî kanunlar çıkararak, zaman içerisinde Osmanlı Hukuku’nun oluşmasını sağlamışlardır.
Tarih kitapları, bu şekilde konulan ilk kanunu bize nakletmektedirler. Aşıkpaşazâde bu olayı şöyle anlatır:
Kadı konuldu. Şubaşı konuldu. Pazar kuruldu ve hutbe okundu. Bu halk kanun ister oldular. Germiyan’dan birisi geldi. “Bu pazarın vergisini bana satın” dedi. Halk, “Osman Han’a git”, diye cevap verdi. O adam, Han’a gidip sözünü söyledi. Osman Gazi sordu: “Vergi nedir? ” Adam dedi ki: “Pazara ne gelse ben ondan para alırım.” Osman Gazi: “Senin bu pazara gelenlerde alacağın var mı ki para istersin”, dedi. O adam: “Han’ım! Bu türedir. Bütün memleketlerde vardır ki padişah olanlar alır”, dedi. Osman Gazi sordu: “Tanrı mı buyurdu, yoksa beğler kendileri mi yaptı?” O adam yine: “Türedir hanım! Ezelden kalmıştır,” diye cevap verdi. Osman Gazi çok öfkelendi: “Bir kimsenin kazandığı başkasının olur mu? Kendi malı olur. Ben onun malına ne koydum ki bana akça ver diyeyim? Bire kişi! Var, git: Artık bana bu sözü söyleme ki sana ziyanım dokunur” dedi. Bunun üzerine halk dedi ki: “Han’ım! Bu pazarı bekleyenlere âdettir ki bir nesnecik vereler.” Osman Gazi, “Madem böyle diyorsunuz öyleyse bir yük getirip satan herkes iki akça versin. Satamayan bir şey vermesin. Kim bu kanunumu bozarsa Allah onun dinini de, dünyasını da bozsun.”[5]
Bu metinden konumuzla ilgili olarak iki önemli sonuç çıkarabiliriz. Birincisi, Osman Gazi’nin, vergi düzenlemeleri konusunda yeterli bilgisi yoktur. Hatta çok naiv bir yaklaşımla, bunu adeta haksız bir kazanç olarak görmekte ve öfkelenmektedir. Bunun önemli bir sebebi, ülkede var olan siyasî karışıklıktır. Osmanlı Beyliği, her ne kadar İlhanlılara bağlı bir beylik olsa da, muhtemelen Anadolu’nun batı ucunda pek çok konuda merkezi denetimden uzak kendi başına hüküm sürmekteydi. Bir diğer sebep olarak da beylerin iyi eğitim almış bir vali ya da sultan değil de, bir aşiret reisi olmaları düşünülebilir. İyi bir eğitim almamalarının belki en önemli işareti, çoğunun Türkçeden başka dil bilmemeleridir.[6] Dolayısıyla, ülkenin siyasî açıdan büyük bir kargaşa içinde olduğu bu dönemde, kendi beyliklerinin siyasî istiklal ve istikballerini düşünen bu beylerin hukukî ve iktisadî bazı konuları bilmemesi normal karşılanabilir.
Bu metinden çıkaracağımız ikinci bir sonuç ise, Osman Gazi’deki “Tanrı buyruğu” düşüncesidir. Osman Gazi eğitimli bir bey değildir ama bir konunun Tanrı tarafından emredilmesi durumunda onun mutlaka uygulanması gerektiği bilincine sahip bir dindardır. Bu da, Osmanlı sultanlarının zihninde, Tanrı buyruğunun nasıl bir rol oynadığını göstermesi bakımından önemlidir.
3. Tanrı Buyruğu Düşüncesi
Osmanlı Devleti’nin esas olarak İslâm Hukuku’nu uyguladığında şüphe yoktur. Zira Anadolu topraklarında, yukarıda bahsettiğimiz gibi, Selçuklulardan beri kadılar aracılığı ile bu hukuk uygulanıyordu ve bu uygulama Osmanlı sultanları tarafından da devam ettirilmiştir.
Tanrı buyruğunu uygulamak, İslâm Hukuku’nu uygulamak demektir. Osman Gazi, kendisine gelen vergi teklifi karşısında bunun “Tanrı buyruğu” olup olmadığını sormaktadır. Eğer bu şey Tanrı buyruğu ise kesin olarak uygulanacak demektir. İslâm dünyasında sultan ruhanî otoriteden ayrı, dünyevî bir otorite şeklinde algılanmadığı için dini (özelde fıkhı) kendilerine rakip görmemişler, aksine bağlı kalmaya çalışmışlardır. Timur, benimsediği ve uyguladığı kuralların başında dine bağlılığı sayar. “Tanrı dinini (Müslümanlığı), şeriatını dünyaya yaymayı amaç edindim. Her zaman, her yerde İslâmiyet’i tuttum.”[7] Sultanların hepsinin bunu samimiyetle yapıp yapmadıkları şüphesiz bilinemez. Ama kesin olan husus, fıkhın Müslüman devletlerde hukukun temelini ve iskeletini oluşturduğudur.
Kadılar, önlerine gelen hukukî meseleleri fıkıh kitaplarına bakarak karara bağlıyorlardı. Buna mecburdular zira resmen uygulamakla zorunda oldukları yazılı bir hukuk kodu mevcut değildi. Aşiretlerin törelerinin hukukun bütün alanlarını kapsadığı düşünülemeyeceği gibi, aşiret merkezinden uzak bölgelerde de bunların bilinip tatbiki mümkün değildir.
Osmanlı Devleti’nde Fatih Sultan Mehmed’le birlikte kanunnâmelerin hazırlanmaya başlanmasından sonra, bu kanunnâmelerin her hukukî meseleyi ele almamasından dolayı kadılar, fıkıh kitaplarına müracaatı sürdürmüşlerdir. Osmanlı kadılarının adeta resmi bir kod gibi başuçlarında bulundurdukları iki eser Molla Hüsrev’in (ö. 1480) Dürerü’l-Hükkâm’ı[8] ile İbrahim Halebî’nin (ö. 1549) Mülteka’l-Ebhur’udur.[9] Mülteka, 1648 ve 1687 tarihli fermanlarla, kadıların resmen uygulamaları gereken bir kod hüviyetini kazanmıştır.[10] Ancak yine de bunun Mecelle gibi resmi bir kod olmadığı aşikardır.
Kanunnâmelerin hazırlanışında da İslâm Hukuku’nun esas alındığı konusunda şüphe yoktur. İslâm Hukuku’na uymadığı düşünülen bazı hükümler, bu kanaati değiştirmeye yetecek miktarda değildir.
Hükmü açıkça belirtilmeyen bazı meselelerde İslâm Hukuku’na müracaatın emrolunması, kanunnâmelerin hazırlanışında fıkhın esas alındığının da önemli bir göstergesidir. Örneğin II. Bayezid dönemine ait Aydın-eli Siyâsetnamesi’nde gerek hırsızlık ve gerekse ana-babanın öldürülmesi konusunda “Emr-i şer’nice ise eyle ola,” denilmektedir.[11]
Kanunnâmelerde İslâm Hukuku’na aykırı olarak görülecek hususların başında kardeş katli gelmektedir. Ancak bu konu dışında kanunnâmelerde yer alan hemen bütün hususların, devlet başkanının yetkisi, örf veya maslahat gibi çeşitli kriterler çerçevesinde meşruiyetini iddia etmek mümkündür. Örneğin, aşağıda göreceğimiz üzere, ceza olarak erkeklik uzvunun kesilmesi fakihler tarafından bir tazir cezası olarak görülmüş ve itiraz edilmemiştir. Benzer şekilde kanunnâmelerde yer alan burun kesme veya alın dağlama gibi cezalar da fıkha aykırı olarak düşünülmemiştir. Neticede fıkıhta temel bir ceza olarak el kesilmesi öngörülüyorsa, yukarıda bahsedilen cezaların tazir cezası olarak uygulanması da normal görülmüştür. Ancak Tanrı buyruğu düşüncesi ve kanunnâmeler arasındaki ilişki bakımından Osmanlı tarihinde iki önemli husus göze çarpmaktadır. Birincisi, bütün kanunların fıkha uygun olması konusunda her geçen yüzyıl bir ilerleme görülmektedir. Örneğin esirlerin beşte birinin devlet başkanına ayrılması uygulaması I. Murad’la birlikte başlamıştır. Kara Rüstem isimli bir kişi Çandarlı Kadı Halil’e, esirlerin beşte birinin sultanın hakkı olduğunu söylemiş, Çandarlı da bunu padişaha ilettiğinde I. Murad; “Eğer Tanrı buyruğıdur şimden gire alun,” diyerek yeni kanunu hemen yürürlüğe sokmuştur.[12] Burada dikkatimizi çeken önemli bir nokta, kazaskerlik yapan Çandarlı’nın bile İslâm’ın bu hükmü konusunda bilgisinin olmamasıdır. II. Bayezid döneminde bir içki yasaknâmesi (1507) çıkarılmıştır.[13] Yine II. Bayezid dönemine ait İhtisab Kanunnâmesi’nde namaz kılmayanların tespit edilmesi ve ceza verilmesi ile ilgili bir madde yer almış[14] ve bu konu Yavuz Sultan Selim zamanında umumî kanunnâme içinde ele alınmıştır.[15] Zina iftirası, içki içme ve hırsızlık gibi suçların cezaları Fatih Kanunnâmesi’nden itibaren fıkha uygun olarak verilirken zinanın cezası recm olarak değil, para cezası olarak geçmektedir.[16] Recmin ceza olarak kanunnâmelerde yer alışı ilk defa Kanunî zamanına rastlar.[17] II. Mustafa’ya ait 1695 tarihli ferman ise şeriat karşısında kanunun durumunu bizzat padişah tarafından ortaya koymuştur. Bu fermanda, artık bütün emir ve hükümlerin şer‘-i şerîfe dayanması ve “şer‘-i şerîf” kelimesi yanında “kanun”un zikredilmemesi buyrulmaktadır.[18]
Tanrı buyruğu düşüncesi ve kanunnâmeler arasındaki ilişki bakımından ikinci önemli husus ise, Osmanlıların, had cezalarında bile para ve hapis cezasını tercih etmeleridir. Hemen her suçun şer‘î olarak tayin eden cezalarının yanında, örfî olarak belirlenen para cezaları vardı. Zina, zina iftirası, hırsızlık, içki içme gibi had cezalarının örfî para cezaları mevcuttu. Örneğin zinanın cezası zengin erkek için 300 akçe, zina iftirasının ve içki içmenin cezası her iki kırbaç için bir akçe (yani 80 değnek yerine 40 akçe), hırsızlığın cezası ise, eğer el kesilmeyi gerektirecek derecede önemli bir suç ise 200 akçeydi.[19] İslâm Hukuku esas olarak bu ve benzeri suçlarda, sadece cinayetlerde, esas cezanın yerine diyet olarak belirli bir para verilmesini kabul ederken, Osmanlılar bunu hemen her suça uygulamışlardır ve çok önemli bir husus olarak, bu uygulamanın İslâm Hukuku’na aykırı olduğu yolunda itirazlar yapılmamıştır. Böylelikle İslâm Hukuku, Osmanlı uygulamasında, özellikle ceza hukuku alanında daha kolay tatbik edilebilir bir hüviyete bürünmüştür. Ancak çok nadir olmakla birlikte, Osmanlı hukukçularının recm gibi çok ağır cezaları verdiğini de burada zikretmemiz gerekecektir.[20]
4. Sultanın İradesi ve Yasa
Osmanlı Hukuku’nun diğer bir yönünü padişahın iradesi oluşturur. Şüphesiz bu kelime ile her zaman “sultan”ın bizzat kendisi kastedilmez. Zira padişahlar, bizatihi kendileri kanun yapma faaliyeti içinde bulunmazlar; nişancı tarafından hazırlanan, divanda müzakere edilip kendisine arz edilen kanunu tasdik veya reddederlerdi.[21] Fakat netice itibariyle kanunlar, ülkenin sahibi olarak padişahın iradesini yansıtırlardı.
Sultanın iradesi, kendisini en iyi biçimde “yasa”da ifade eder. Osmanlı hukuk düşüncesi incelenirken yasa fikri ihmal edilmemelidir. Padişahların kanun koyma yetki ve düşüncesini, İslamiyet’in ulu’l-emre (devlet başkanına) tanıdığı geniş yetkilerle açıklamak yetersiz olacaktır. Ulu’l- emr devlet idaresinde kendi yetkisini kullanabilir, ancak bu yetki ile ortaya koyduğu hükümleri bir kanun altında toplama düşüncesi daha farklı bir olaydır.
Türkler, Orta Asya’da var olan yasa düşüncesinden hareket ederek kanun yapmışlardır. Bunda ulu’l-emr doktrininin çok az rol oynadığı kanaatindeyiz. Eğer Orta Asya’da yasa düşüncesi ve Cengiz Han sayesinde bunun yazılı hale getirilme olgusu olmasaydı, muhtemelen Osmanlılar kanunnâmelerin hazırlanışında bu kadar başarılı olamayacaklardı.
Orta Asya’da çok eskiden beri adına “töre” denilen yazılı olmayan bir yasanın hüküm sürdüğü bilinmektedir.[22] Bilindiği kadarıyla yasa ilk defa Cengiz Han tarafından yazılı hale getirilmiştir.[23] Bu yasa Cengiz’den sonra gelen Moğol-Türk kökenli devletler tarafından uygulanmıştır. Ancak bu devletlerin Müslüman olması, Osmanlı Devleti’ni de doğrudan ilgilendiren bir durum ortaya çıkarmıştır: Eskiden beri var olan yasanın yanında bu yeni dinin hukukunu (fıkıh) uygulamak. İlhanlı Sultanı Olcaytu, Müslüman olunca şöyle demiştir: “Şeriat, akıl ve yasak devlet idaresinde üç esas rükündür. Memurlar devlet idaresinde bunlardan istifade etmesini bilmelidirler.” Fakat Olcaytu, devletin esas kanunu olan “yasa”yı değiştirmemiş, sonra gelen Müslüman halefleri de şeriat ve yasaya eşit değer vermişlerdir. İlhanlılardan sonra Azerbaycan ve Doğu Anadolu Türkleri, Karakoyunlular ve Akkoyunlular bu yasayı uygulamışlardır.[24]
Cengiz’den önce Büyük Selçuklu Sultanı Melikşah’ın da bir kanun hazırladığı bilinmektedir. Melikşah döneminin büyük hukukçularını toplamış ve medeni hukuka ait hükümler tespit etmiştir.[25] Melikşah’ın kanun koyması ile ilgili olarak şöyle bir olay anlatılır. Bir kadın evinin duvarına tırmanarak içeri giren, kendisine tecavüz eden ve bu esnada sultana söven bir kişi hakkında şikayette bulunur. Bu adam yakalanır ve suçunu itiraf eder. Bunun üzerine sultan, evin duvarına tırmanarak eve girdiği için el ve ayağının, tecavüzden dolayı erkeklik organının, sultana sövmesinden dolayı dilinin kesilmesini ve bu uygulamanın bundan sonra geçerli kılınarak suçların önüne geçilmesini emreder.[26] Burada erkeklik uzvunun kesilmesi İslâm Hukuku’nun had cezaları içinde yeri olmayan bir ceza usûlüdür ve daha sonra Osmanlılarda da uygulanacaktır.[27]
Cengiz Yasası’nın Anadolu’da bilinmesi ise İlhanlılar sayesinde olmuştur. İlhanlılar, Anadolu’ya hakim olunca yasayı da uygulamışlardır. Kadı Burhaneddin’in 1381’de hükümdar olduğu zaman Moğol Yasası ile hüküm verilmesini yasaklaması[28] bunu göstermektedir. Ancak “yasa”nın Anadolu üzerindeki kuvvetli etkisini yine Kadı Burhaneddin’in divanında görmekteyiz. Kadı, sevgilinin isteğinin etkisini “yasa” benzetmesiyle anlatır: “Yasakun farzdur boynuma binüm.”[29] Osmanlılar Moğol istilası önünde Selçuklularla beraber Anadolu’ya gelmişlerdir.[30] Dolayısıyla Osmanlılar mücerret yasa fikrine Orta Asya’da var olan töre geleneğinden tanışık oldukları gibi, somut “yasa” fikrini, özellikle de “şeriat”ın yanında var olan “yasa” düşüncesini Anadolu’da hüküm süren İlhanlılardan öğrenmiş olmalıdırlar.[31]
Osmanlı Devleti’nde konulan ilk kanundan yukarıda bahsetmiştik. Osman Gazi’den itibaren Osmanlı sultanlarının çeşitli hukukî düzenlemelere gittiği görülmektedir. I. Murad zamanında esirlerinin beşte birinin “bey” hakkı olarak alıkonulması, Yıldırım Bayezid zamanında kadıların alacağı rüsumların belirlenmesi bunlara örnektir. Ancak kanunnâme yapmak biçiminde sistemli bir hukuk çabası, esas olarak Fatih Sultan Mehmed’de görülecektir.[32]
Fatih’in çağdaşı olan Tursun Bey’in yazdığı eserden, Cengiz Yasası’nın o dönemde çok iyi bilindiği ortaya çıkmaktadır: “Bu tedbir böyle yüksek mertebede olmazsa, halis akıl üzere nizâm-ı âlemin görünüşü için, Cengiz Han’ın yaptığı gibi olursa olayları sebebine bağlarlar ve buna siyaset-i sultanî ve yasağ-ı padişahî derler ki, geleneğimize göre ona örf denir.”[33]
Fatih’in burada Cengiz Han’ın rolüne soyunduğunu ifade edebiliriz. Cengiz, “yasa” ile ilgili olarak şöyle demişti: “Şigi-hutuhu’nun, benimle istişare sonunda ak kağıt üzerine mavi yazı yazarak tespit ettiği (esaslar), nesilden nesile intikal etsin ve onu kimse değiştirmesin, değiştirmeye kalkışanlar cezalandırılsın.”[34] Fatih de kanunnâmesinin başında şöyle demektedir: “Bu kanunnâme atam ve dedem kanunudur ve benim dahi kanunumdur. Evlâd-ı kiramım neslen ba‘de neslin bununla ‘âmil olalar.”[35] Fatih’in yaptığı, Cengiz’in yaptığı gibi, yazılı olmayan uygulamaları, muhtemelen birtakım düzenlemeler de yaparak yazılı hale getirmektir. Bunun en önemli ve en çarpıcı örneğini “kardeş katli” uygulamaları oluşturur. Fatih, teşkilat kanunnâmesinde (Kanunnâme-i Âl-i Osman) bunu şöyle tespit etmiştir: “Ve her kimesneye evladımdan saltanat müyesser ola, karındaşların nizâm-ı âlem için katl etmek münasiptir. Ekser ulema dahi tecviz etmiştir. Ânınla amel olalar.”[36] Bu şekilde tespit edilen durum, Fatih’ten önce de bilinen ve yapılan bir uygulamaydı. Eski Türk devletlerinde örnekleri görüldüğü gibi Osmanlı Devleti’nde de I. Murad isyan eden iki kardeşini öldürtmüş, Yıldırım Bayezid ise padişah olur olmaz kardeşi Yakub’u, henüz bir isyan teşebbüsüne fırsat olmadan öldürtmüştü. Daha sonra II. Murad isyan eden kardeşi Mustafa’yı öldürtmüştür.[37] Nitekim Şehzade Mustafa’nın lalası Şarapdar İlyas, şehzadeyi II. Murad’a teslim edişini öteden beri uygulanan bu yazılı olmayan kanun ile açıklamıştır:
“…Bu ikisi bu ülkede olsalar zararları büyük olurdu. Ve hem biri de budur ki ben bu efendim oğluna yaramaz iş etmedim. Onun için ki bu dünyanın mundarlığına bulaşmadan onu şehit ettirdim. Bütün âlem rahatta oldular. Bizden önce gelenler bu kanunu kurmuşlar.”[38]
Cengiz Yasası, şüphesiz hukukun yazılı hale getirilmesi açısından çok önemli bir adımdır. İslâm Hukuku’nun da yazılı bir hukuk olduğu konusunda şüphe yoktur. Mezhebin muteber görüşleri hukukçular tarafından toplanarak herkes için kaynak olacak fıkıh kitapları meydana getirilmişti ve bu kitaplar, kadıların hüküm vermelerinde büyük kolaylık sağlıyordu. Ancak devlet hiçbir zaman herhangi bir fıkıh kitabını, kanunnâmeler gibi resmi kod olarak tespit ederek yürürlüğe sokmamıştı. Bu hukuk zımnî bir resmiyet taşımaktaydı. Daha önce Abdullah b. Mukaffa’nın öneri ve tavsiyeleriyle[39] Halife Mansur’un ve haleflerinin İmam Malik’in Muvatta isimli eserini, bu şekilde resmi bir hukuk haline getirme teşebbüsleri bizzat İmam Malik tarafından kabul edilmeyince[40] halifeler veya sultanlar ülkede var olan hukukî meselelerin mezhep kitapları çerçevesinde hükme bağlanmasına razı olmuşlardır. Dolayısıyla sultanların kendi hukukî düzenlemeleri, her zaman fıkhın dışında kalmıştır. İlhanlılar Müslüman olduklarında devlet tarafından resmen yürürlüğe sahip bir yazılı hukuk geleneğine sahiptiler ve bu anlayış, fıkıh, geleneğinden oldukça farklıydı. Osmanlıların hukuku resmi-yazılı hukuk haline getirme anlayışı da buraya dayanıyor olmalıdır. Bu yüzden kanunnâmeler hazırlanmış ve burada örfî ve şer‘î hukuka ait hükümler beraber yer almıştır. Ancak klasik dönemde bütün fıkhın, resmi-yazılı devlet hukuku haline gelmediğini görüyoruz. Bunun iki önemli sebebi vardır:
Birincisi, henüz hukuk düşüncesinin, bir devlette geçerli tek hukukun olması ve bunun devlet tarafından resmen tespit edilmesi gerektiği şeklinde gelişmemiş olmasıdır. Fıkıh, kitaplarda yazılıdır, geri kalan hukukî hükümler ise kanunnâmelerle belirlenmiştir. Fakat 16. yüzyılda Hanefi Mezhebi ile hüküm verilmeye başlanması hukuk düşüncesinin gelişimi açısından çok önemlidir. Osmanlılar henüz ülkede uygulanan hukukun mutlaka devlet elinden çıkması gerektiğini düşünmeseler de hukuk birliği kanaatine ulaşmışlardır.
Bütün hukukun, resmi-yazılı hukuk haline gelmemesinin önündeki ikinci faktör ise fakihlerin fıkıh anlayışıdır. Fıkıhtan ayrı bir hukukun meydana gelişinde fakihler de önemli rol oynamışlardır. Fıkıh her zaman doktriner kalmayı tercih etmiş, resmi bir hukuk kodu haline gelmemiştir. Oysa gelişen hukukun bir sonucu olarak bu yapılabilirdi. İslâm Hukukçuları devlet tarafından resmen kabul edilen hukuk koduna yabancı değildiler. Zira Roma Hukuku, M.S. 533 yılında İmparator İustinianus tarafından Compilatio adını verdiği eserde bir araya getirilmişti. Daha sonra Corpus İuris Civilis (bütün hukukun bir araya toplanması) ismiyle meşhur olan bu kod, Roma İmparatorluğu’nda eskiden beri uygulanan hukukî hükümlerin bir araya getirilmesinden oluşuyordu.[41] Müslümanların gerek eskiden beri Bizans ile olan ilişkilerinden ve gerekse daha sonra Suriye bölgesini ele geçirmelerinden dolayı, böyle yazılı bir hukukun -muhtevasını bilip bilmedikleri ve etkilenip etkilenmedikleri tartışması bir yana-[42] en azından mevcudiyetinden haberdar olmamaları düşünülemez. Fakat yine de, İmam Malik örneğinde gördüğümüz üzere, fıkıh resmi kod haline gelememiştir. İmam Malik buna, içtihat hürriyetine aykırı bir uygulama olduğu gerekçesiyle karşı çıkarken, daha sonraki fakihlerin farklı bir gerekçesi olmuştur. Buna göre fıkıh din ile eşdeğerdir ve buna yeni hükümler ilave edilmemelidir. Eğer, bütün hukuk resmi-yazılı hale getirilirse, bu durumda kanunnâmelerde yer alan ve “şer‘î maslahat olmayan” pek çok konunun, ki bunların içerisinde şeriata uygun olmayan hükümler de vardır, tek bir metin içerisinde karışması söz konusu olur. Fıkhın resmi-yazılı metin haline gelmesi, Osmanlı Devleti’nin ancak modernleşme çabaları sırasında yapılan Mecelle ile olacaktır.
5. Hukuk Birliği
Osmanlı Devleti çok uluslu, dolayısıyla çok dinli ve çok mezhepli bir devlet olmasına rağmen azınlıklar hukukunun bir bölümü hariç olmak üzere,[43] özellikle İslâm mezhepleri arasında hukukî çoğulculuğun aksine diyebileceğimiz bir hukuk politikası gütmüştür.
Bu çerçevede öncelikle, ülkede yargının resmi görevliler tarafından gerçekleştirildiğini belirtmek gerekecektir. Osmanlı Devleti, resmi hakimlerin dışında herhangi bir kişinin yargı faaliyetine karışmaması konusunda ısrarcı ve takipçi olmuştur. Zira, toplum içerisinde zaman zaman resmi görevliler dışında, halkın itimat ettiği çeşitli kimselere hukukî meselelerin götürüldüğü görülüyordu. Bugünkü Kuzey Irak ve civarına tekabül eden Şehrizor eyaletinin beylerbeyine gönderilen 1565 tarihli bir hükümde, Harir [ü] Düveyn kazasında bazı Şafiî mollaların geceleri dava dinledikleri ve Hanefî mezhebinin aksine hüküm verdiklerinin tespit edildiği ve bu durumun önüne geçilmesi gerektiği ifade edilmektedir.[44] Yine yargıya herhangi bir sivilin karışmasının önüne geçilmesi amacıyla, İslâm Hukuku’nun bütün mezheplerinde meşru bir usûl olarak kabul edilmesine[45] rağmen tahkim padişah tarafından yasaklanmıştır.[46]
Şüphesiz bu çerçevede atılan en önemli adım, Anadolu ve Rumeli’de Hanefi mezhebinin yargıda geçerli tek mezhep olarak kabul edilmesidir. 1537 tarihinde Şafiî mezhebine bağlı kadılar görevden alınmışlar ve Hanefi mezhebi dışında herhangi mezheple hüküm verilmesi yasaklanmıştır.[47] Suriye, Hicaz, Mısır gibi, halkının çoğunluğu Hanefi mezhebi dışındaki mezheplere bağlı olan bölgelerde ise Hanefî olan “baş kadı”nın yanında, diğer mezheplere mensup kadı ve naipler de vardı.[48] Anadolu’da bu tarihten önce, özellikle büyük şehirlerde Şafiî kadılar veya naipler bulunuyor ve kendilerine gelen davalara bakıyorlardı. Çoğunlukla kendi mezheplerinin mensubu kişilerin davalarına bakmalarına rağmen, bazen, kocası kayıp olan kadınların durumunda olduğu gibi, Hanefi mezhebine mensup insanların davalarına da çözüm arıyorlardı.[49]
Diğer mezheplere göre de yargıda bulunulmasının engellenmesi, hukuk birliği açısından önemli olsa da, beraberinde bazı problemleri getirmiştir. Zira, özellikle kocanın kayıp olması, zor kullanarak nikah ve boşanma gibi olaylarda Hanefi mezhebinin dışına çıkmadan bir çözüm üretmek oldukça güçtü; ancak o dönemde, gerektiği durumda başka bir mezhebi taklit etme (telfik) düşüncesi umumiyetle kabul görmediğinden[50] dolayı, güç olan, ancak yine de mezhep dairesinde kalan çözümler bulunmaya çalışılıyordu. Örneğin zor kullanarak nikah yapan kişiye yine zor kullanarak karısı boşatılıyordu ve bu hüküm kanunnâmelerde yer almıştı.[51] Klasik dönem henüz, mezhepçi diyebileceğimiz hukukî anlayışın dışına çıkamadığı gibi, çok dikkat çekici biçimde yönetici sınıfın da, İslâm hukukçuları arasında yaygın kabul gören bu anlayış dairesinde kaldıkları anlaşılmaktadır. Bu durum ancak, Mecelle’den[52] de sonra hazırlanan 1917 tarihli Hukuk-ı Aile Kararnâmesi’nde aşılmıştır. Bu kararname ile, Şafiî ve Malikî mezheplerinin görüşleri esas alınarak, cebren yapılan nikah ve boşamanın geçerli olmadığı[53] ve kayıp olan kocanın, hayatından ümit kesildiği andan itibaren dört yıl sonra karısından tefrik edileceği[54] hükme bağlanmıştır.
Resmi mezhep uygulamasının, dönemin hukukçularının mantaliteleri gereği böyle bazı olumsuz etkileri olmuşsa da, esas itibariyle ileri bir adım olduğunu ileri sürmek mümkündür. Zira bu uygulama İslâm Hukuku’nun kanunlaştırılması yönünde, tarihteki ilk önemli adım olmuştur.[55]
6. Hukukun Üstünlüğü Düşüncesi ve Yargı Bağımsızlığı
Hukukun üstünlüğü hiçbir kişi ya da kurumun hukukun üstünde veya yargı karşısında ayrıcalıklı konumda olmamasını ifade eder. Bu anlamda İslâm Hukuku’nun getirdiği bir anlayış olarak, Osmanlı Hukuku’nda da herhangi bir kişi ya da zümreye ayrıcalıklı bir konum tanınmadığını ve bunun da pratikte önemli ölçüde uygulandığını iddia edebiliriz.
Osmanlı Devleti’nde, en üst konumda olan kişi şüphesiz padişahtır. Padişah Türk egemenlik anlayışına göre ülkenin sahibi olduğu gibi,[56] İslâm düşüncesine göre de ulu’l-emr olduğu için geniş yetkilerle donatılmış ve belirli kurallar dahilinde mutlaka itaat edilmesi gereken bir kişidir.[57] Padişahı sınırlayan husus ise İslâm Hukuku’dur. Buna göre padişah, emir ve uygulamalarında İslâm Hukuku’na uymak zorundadır. Osmanlı hukukçuları, padişahın fıkha uymayan bir emir veremeyeceğini, verse bile geçerli olmayacağını ifade ederler.[58] Hakikaten padişahlar kendi halkının malı ve hayatı konusunda istedikleri gibi hareket edemezler, bunun için mutlaka bir belge alırlardı.[59] Aynı şey ülke dışı uygulamalarda, özellikle Müslüman ülkelere açılan savaşlar için de geçerliydi.[60]
Benzer şekilde hukukçular, yargı karşısında da padişahın ayrıcalıklı bir konuma sahip olmadığını ifade etmişlerdir. İbn Kemal Mühimmât-ı Müftî’sinde, herhangi bir şahsın padişaha dava açtığında davacı ve padişahın hakim karşısında eşit seviyede oturarak yargılanmaları gerektiğini söylemektedir.[61] İbn Kemal’in burada üzerinde durduğu husus, padişah da olsa, yargı makamında kimsenin ayrıcalıklı olamayacağıdır. Günümüz açısından önemli olan husus ise, Osmanlı Hukuku’nda padişahın bile dokunulmazlığının olmadığı ve adi suçlamalarda dahi hakimin karşısına çıkması gerektiğidir.
Bu durum teoride bu şekilde kabul edilmiş olsa da uygulamada ne kadar yerine getirilmiştir? Örneğin padişahlar, siyaseten katil uygulamalarında buna her zaman riayet etmiyorlardı.[62] Ahmet Mumcu’nun çalışması bu konuda bize değerli bilgiler vermektedir. Buna göre; padişah herhangi bir yüksek rütbeli memur hakkında çoğunlukla bir soruşturma sonucu idam kararı verirdi. Bu soruşturma, bir mahkemede yargılanma esnasında olduğu gibi, mahkeme dışında kendi soruşturması şeklinde de olurdu. İster yargı, ister soruşturma sonucu olsun verilen idam kararından sonra fetva alınması da gelenek olmuştur. Yargılama sonucu bir de fetva alınmasının hukukî bir işlevi yoktur, sadece hükmü teyit edici bir rolü vardır. Ancak padişahların kendi soruşturmaları sonucu verdikleri idam kararlarında fetva almaları, fetvaya hukukî fonksiyon katmaktadır. Böylelikle fetva yargılamanın yerini almaktadır. Ama şüphesiz, fetvanın hiçbir zaman bir yargı hükmü olduğu iddia edilemez.[63] Burada akla, herhangi bir yargı kararı olmadığı halde müftülerin niye fetva verdiği sorusu gelmektedir. Bunu, sırf korku veya menfaatle açıklamak herhalde doğru olmaz. Zira İslâm Hukukçusu nezdinde, devlet başkanının kendisi de yargıda bulunma yetkisine sahiptir. Yani, o aynı zamanda yargıçtır.[64] Dolayısıyla müftü hakimin verdiği hükümle padişahın verdiği hüküm arasında bir fark görmediği için fetvasını vermiştir. Osmanlı hukuk düşüncesi açısından burada bir hukuk dışılık görülmemektedir.
Ancak padişahların, bu genel uygulamanın dışına çıktıkları da vakidir. Örneğin Yavuz Sultan Selim, İran seferi sırasında askerin geri dönme isteğini padişaha arz eden Hemdem Paşa’yı ve Mısır Beylerbeyliği’nin kendisinden alınması konusunda serzenişte bulunan Yunus Paşa’yı hemen o anda öldürtmüştür.[65] IV. Murad devlet içerisinde sürekli entrikalar çeviren Topal Paşa’yı, Anadolu gezisi sırasında hakkında şikayet olan İznik kadısını soruşturmasız ve fetvasız öldürtmüştür. Hatta İznik kadısının bu şekilde katledilmesi İstanbul uleması arasında pek çok söylenti ve teessüre sebep olmuş, bu durumu padişahın validesine bildiren Şeyhülislam Ahizâde Hüseyin Efendi de, padişahı tahttan indirmek istediği suçlamasıyla öldürülmüştür.[66] Sultan İbrahim de birer kızgınlık eseri olarak iki vezirini katlettirmiştir.[67] Sultanların hukuk dışı davranmaları şüyhülislamlar tarafından engellenmiştir.[68]
Şeyhülislamın, padişahın uygulamasına itirazı resmi bir nitelik taşımaz. Yani, her ne kadar teorik olarak sultanın gayrimeşru bir hüküm veremeyeceği ifade edilmişse de, uygulamada bunun nasıl önleneceği ve izlenecek prosedür net değildir. Padişahın uygulaması nasıl kontrol edilecektir? Bütün İslâm Tarihi boyunca var olan bu sorun, teoride ehl-i hal ve akde havale edilmiş ancak böyle bir yapı kurumsallık kazanamamıştır.[69] Dolayısıyla sultanın bizatihi varlığı, aynı zamanda hukuksuzluğun en önemli kaynağı görünümündedir.
Padişahların siyaseten katil konusundaki yetkisinin kaldırılma çabaları II. Mahmud’un son zamanlarında başlamış ve Tanzimat’la birlikte tamamen kaldırılmıştır.[70]
Siyaseten katle benzer bir uygulama müsaderedir. 15. yüzyılda, özellikle Fatih Sultan Mehmed ile başlayan müsadere geleneği önceleri devlet hizmetinde olan ve devlet hazinesini kanunsuz yollarla kendi maddi çıkarları için kullanmakla suçlanan yüksek dereceli memurlara uygulanırken, daha sonra küçük dereceli devlet memurları, hatta devletle irtibatı olmayan tüccar ve çiftçi sınıfından kişilere bile uygulanacak şekilde yaygınlık kazanmıştır.[71]
Müsadere geleneğinin başlaması, kul sisteminin yerleşmesi ile başlar. Burada temel anlayış şudur: Mademki devşirme sisteminden gelen yüksek dereceli memurlar sultanın siyasî köleleridir, dolayısıyla malları da efendilerinin malıdır. XVI. yüzyılda bu şekle bürünen fiilî anlayış D’ohsson’a göre, Şeyhülislam Ataullah Efendi’nin 1729 yılındaki fetvasıyla da şer‘an teyit edilmiştir.[72]
Siyaseten katilde çoğunlukla bir yargı ya da soruşturma söz konusu iken, müsadere uygulamasında ölen ya da idam edilen devlet adamı hakkında böyle bir yargılamanın olmadığı anlaşılmaktadır. Köle-efendi ilişkisine dayanan temel anlayışa göre de, malın müsadere edilmesi için böyle bir uygulamaya gerek görülmüyordu. Hukukun insanlara tanıdığı en temel haklardan biri olan mülkiyet hakkına[73] bir tecavüz olarak görülebilecek bu uygulama büyük ölçüde II. Mahmud döneminde, tamamen ise ancak Tanzimat’la birlikte yürürlükten kaldırılmıştır.[74]
Padişahın hukuk dışına çıkma teşebbüslerinin yanı sıra, bu tür davranışların zaman zaman ehl-i örf denilen idarî sınıftan da geldiği görülmektedir. Özellikle taşrada yönetici sınıf, suçluları kadıya götürmeden para cezası veriyordu.[75] II. Bayezid Dönemi’ne ait umumî kanunnâmede yargı ve infaz prosedürünün nasıl işleyeceği açıkça anlatılmıştır. Buna göre güvenlik güçleri herhangi bir suçtan dolayı birini tutukladıklarında bunu kadıya götürecekler, sanık yargılanacak ve cezanın infazı kadıdan alınan hüccet çerçevesinde ehl-i örf tarafından yapılacaktır.[76]
Görüldüğü gibi Osmanlı Devleti’nde tüm yargı faaliyeti kadılara bırakılmıştır. Ehl-i örf denilen idareci sınıfın veya bir önceki başlık altında gördüğümüz üzere ilmiye sınıfından olan ama resmi görevi olmayan molla, müderris gibi kişilerin yargı faaliyetine karışması önlenmiştir. Kadıların yargı faaliyetinde tamamen bağımsız olduklarını da iddia etmek mümkündür. Osmanlı Devleti’nde kadı, her ne kadar ilmiye sınıfından olsa da, bugünkü hakimlerin konumlarından daha yüksekte olarak aynı zamanda bulunduğu şehrin bir idarecisi konumundaydı. Dolayısıyla hem bir hakim hem de bir idareci olduğundan diğer mülki idareciler kendisine emir veremezler, aksine ona yardımcı olurlardı. O doğrudan kazaskere karşı sorumluydu ve merkezle doğrudan yazışma hakkına sahipti.[77]
Gerek sultanın ve gerekse mahalli idarecilerin mahkeme kararlarına karşı gelme hakkı yoktu. Osmanlı’da hukukun işleyişi ve “kadı”nın konumunu gösteren en önemli örnek dönem, 16. yüzyılın sonlarında Suhte ve Celali İsyanlarının yaşandığı dönemdir. Bu dönemde eşkıyalık hareketleri had safhaya çıktığı için hükümet olağanüstü önlemler alma yoluna gitmiş ve anlaşıldığı kadarıyla bu önlemleri alırken hukukî mücadele ile hukuk dışı yollar arasında kalmış gibidir. Zira hükümet bir yandan sancak beylerine, ele geçirilen eşkıyaların hemen öldürülmesini emrederken, bir yandan da – yukarıda gördüğümüz üzere- sanıkların mutlaka mahkemeye çıkarılmasını ve ondan sonra cezalarının verilmesini emrediyordu. Kadılar mahkemeye çıkan kişileri bağımsız bir şekilde yargılıyor ve ceza vermek için yeterli delil bulamadıkları sanıkları serbest bırakıyorlar veya sadece hapis cezası ile yetiniyorlardı. Bu durumda bazen, sancak beylerinin merkeze yazdıkları yazılar çerçevesinde başka bir sebepten dolayı mutlaka idam edilmeleri yönünde kesin emirler veriliyor ve beraat eden sanıkların sancak beyleri tarafından idam edildiği oluyordu.[78]
Bu dönem bize, hukuk dışı uygulamaların bizzat devlet tarafından uygulandığını göstermekle birlikte, aynı zamanda “kadı”nın da verdiği hükümde bağımsız olduğu ve kararının değiştirilmediği konusunda önemli örnekler sunmaktadır.[79]
7. Sonuç
Osmanlı Devleti, ülke ve tarih olarak Anadolu Selçuklu Devleti’nden sonra gelse de, aynı zamanda İlhanlıların devamı diyebileceğimiz bir devlettir. İlhanlılar yönetim ve hukuk alanında Anadolu’yu ve dolayısıyla Osmanlıları önemli ölçüde etkilemişlerdir. Böylelikle Osmanlılarda fıkhın yanında yazılı hukuk geleneği gelişmiştir.
Osmanlı Hukuku’nun temelinde şüphesiz İslâm Hukuku vardır. Ancak Orta Asya’dan beri süregelen ve Cengiz tarafından yazılı hale getirilen “yasa” da, hüküm itibariyle olmasa bile, düşünce olarak Osmanlı Hukuku’nu etkilemiştir. Eğer “yasa” fikri olmasaydı, muhtemelen Osmanlılar kanunnâmelerin hazırlanışında bu kadar başarılı olamayacaklardı.
Kanunnâmelerde İslâm Hukuku’na aykırı mütalaa edilen hususlar çok nadirdir. Zira kanunnâmeleri hazırlayan nişancılar, ulema sınıfının dışında ayrı bir hukukçu sınıfı değildi. Kanunnâmelerde İslâm Hukuku’na aykırı olarak görülen bazı uygulamaların da zaman içerisinde tasfiye edildiği görülmektedir. Ayrıca Osmanlı hukukçularının kanunnâmelerde yer alan bazı bedenî ve nakdî cezaları, devlet başkanının tazir yetkisi dahilinde mütalaa ettikleri ve karşı çıkmadıkları anlaşılmaktadır.
Kanunlarda para cezalarının önemli yer tutması ve bunların had cezalarının yerine verilmesi İslâm Hukuk Tarihi açısından önemli bir uygulamadır.
Osmanlıların çok hukukluluk düşüncesine yakın olmadıkları görülmektedir. Temel amaçları, bütün hukukî problemlerin tek bir hukuk çerçevesinde çözülmesini sağlamaktır. Ancak sosyal yapının çok dinli ve çok mezhepli olmasından dolayı bu düşünce sadece Anadolu ve Rumeli topraklarında gerçekleştirilmiş ve Hanefi mezhebi dışında hüküm verilmesi yasaklanmıştır. Gayrimüslimlerin yaşantıları da, aile ve miras hukuku gibi konuların dışında kanunnâmeler tarafından düzenlenmiştir.
Osmanlı Devleti bütün hukukî meselelerin çözümünde resmi olarak tayin edilen kadıları yetkili kılmış ve kadı dışındaki kişilerin yargıya karışmasına müsaade etmemiştir. Hukukun üstünlüğü ve yargı bağımsızlığı Osmanlı hukuk düşüncesinin en önemli karakteristiklerindendir. Padişah da dahil olmak üzere yargı önünde herkesin eşit olduğu ve yargıya müdahale edilemeyeceği temel prensiptir. Bu temel düşünce Osmanlı Devleti’nde büyük ölçüde uygulama imkanı bulmakla birlikte, bazı padişahların zaman zaman yargıya başvurmaksızın cezalar verdikleri bilinmektedir. Padişahlar olağanüstü dönemlerde yargı kararlarının aksine idam emri vermişlerse de, bunu bizzat yargı kararını bozarak yapamamışlar, hatta sık sık yargı kararı olmaksızın ceza verilmemesi konusunda fermanlar çıkarmışlardır. Osmanlı Devleti’nde hukukun üstünlüğü düşüncesine en önemli tehdit olan padişahın kendisi de genel olarak hukuk çerçevesinde hareket etmiştir.
Uludağ Üniversitesi İlâhiyat Fakültesi / Türkiye
Alıntı Kaynağı: Türkler, Cilt: 11 Sayfa: 52-60